2024年11月，最高人民检察院印发《人民检察院行刑反向衔接工作指引》，明确了人民检察院行政检察部门办理行刑反向衔接案件，既要审查依法是否应当对被不起诉人进行行政处罚，也要审查是否有必要对被不起诉人进行行政处罚。随着行刑反向衔接制度的深入落实，办案实践表明，检察机关如何判断处罚必要性，直接决定后续衔接程序是否启动，成为关涉落实“高质效办好每一个案件”基本价值追求、保障制度运行效果不可回避的问题。然而，从调研掌握的情况看，当前处罚必要性裁量还存在裁量原则、依据不明确，内外办案协作配合机制不畅，配套规定供给不足等方面的问题。笔者认为，实践中应当从理念上优化、依据上实化、机制上细化三个方面持续用力，切实推动处罚必要性的科学、精准、高效裁量。

　　聚焦确立正确理念，保障裁量的科学性

　　始终坚持公正优先。努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，是习近平法治思想关于公正司法的原则性、基础性要求，也是高质效办好每一个案件的目标要求。检察机关对经历了刑事程序的被不起诉人，判断是否移送行政机关追究其行政违法责任，系跨越部门法的司法裁量行为，需要全面考量行为的行政违法性、社会危害性、行为主体的主观过错程度，结合预防违法犯罪的形势要求、行为人违法后的表现、在刑事阶段的处遇等，权衡是否整体上达到过罚相当，是否达到恢复受损法益、惩戒违法犯罪的目的，最终实现案件处理的实体公正。检察机关坚持处罚法定前提下实现处罚必要性的精准裁量，实现维护公共利益和社会秩序的行政目的与保障行政相对人利益不受违法行政处罚侵害相一致，避免出现与人民群众法感不相适配、偏离人民群众朴素正义感的案件，就是以个案的依法公正、高质效办理让人民群众对公平正义可感可触。以公正优先原则统领处罚必要性裁量，符合行刑反向衔接制度治罪与治理并重的运行逻辑，也契合“高质效办好每一个案件”的基本价值追求。

　　注重兼顾行政效率。我国行政执法与刑事司法各自遵循相应运行机制，制裁理论与执法体制各有特点。刑法与行政法在规范的保护目的、违法行为危害性的判断上存有差别，刑法干预具有严重社会危害性的行为，行政法侧重维护社会秩序和公共利益，行政处罚主要着眼于通过对行政相对人的不法行为给予及时、有效的打击促使行政秩序归于正常。检察机关裁量处罚必要性应当考虑到行政法亦是以一定手段履行保护社会秩序任务，必须关照两种法律体系和两种责任，尊重行政法的客观规律和治理逻辑，基于行刑一体化保护视角在两种责任体系中探寻处罚原则和治理之道，在保障个案公正的同时兼顾行政效率要求，实现“应处罚尽处罚”。切实以高质效的监督办案维护公共利益、保障社会秩序。

　　切实恪守履职边界。全面落实各项行政法律规定，既是行政检察履职的基本前提，也是行政检察履职的重要任务。特别是大量行政犯在我国刑法中得以确立的情形下，行政犯构成要件上的行政从属性、法律责任上的行政可罚性决定了行政犯适用宽严相济刑事政策，更要正视从宽后的免罚、不罚问题。办理行刑反向衔接案件权衡处罚必要性，往往需要调查行业领域执法司法政策及治理现状、行政法律法规的具体处罚规定及实施情况等。这为发现不同行业领域行政法律法规立法及实施过程中行政与刑事治理存在的问题提供了契机，检察机关进而以检察监督为抓手，促进行政机关依法全面履职，对于从全局上破解公法责任分置产生的问题，凝聚社会治理合力具有重要意义。然而，实施行政处罚的主体为行政主管机关，检察机关更多的是履行法律监督职责，以听证、调查、听取意见等形式开展处罚必要性审查，应当按照法律的规定和程序推进工作，严守职能边界。

　　聚焦实化依据体系，保障裁量的精准性

　　推动完善立法规定。行政处罚法第32条第五项采取开放式的立法技术授权相关法律、法规、规章规定应当从轻或者减轻处罚的具体情形，但行刑反向衔接办案实践中发现部分行业领域具体行政法及裁量基准缺乏此类规定。另外，有的罚则规定的罚款数额较大，即使违法行为经权衡有处罚必要性，检察官也会因担心过罚不当而不建议处罚，存在影响制度运行效果的隐患。裁量处罚必要性根本上还是要对照具体行政法律法规对违法行为的处罚规定，衡量行为的行政违法性、社会危害性。基于以上情况，检察机关应结合行刑反向衔接案件办理，推动行政机关贯彻行政处罚法关于从轻、减轻、免予处罚以及“首违不罚”等的立法精神，依据行业领域行政法规制目的和保护法益的特点，采取类型化的立法表述方式在行政法律法规或裁量规则中列明从轻、减轻、不予处罚的具体情形。同时，采取只设处罚幅度上限不设下限的立法方式细化完善裁量基准，并依据打击违法犯罪形势动态调整处罚幅度，逐步建立起刑事不起诉、行政处罚相衔接的裁量依据体系。

　　体系化重构裁量因子。行刑反向衔接案件裁量处罚必要性如何系统考量具体行政法的处罚规定、刑事不起诉因素、行为主体的个体情况以及在刑事阶段的处遇，单位犯罪裁量对单位的处罚必要性是否将单位相关责任人员受到刑事处罚纳入考量因素等等，都需要法律适用者形成稳定和可操作的思考框架，进而结合个案事实作出准确决定。实践中，检察机关可尝试借鉴犯罪构成“三阶层”方法，对处罚必要性考量因素予以体系性思考和合理建构，按照由客观到主观、由事实到评价、由形式到实质的顺序实现处罚必要性的顺序判断。首先，违法行为构成要件该当性可以从违法行为主体以及事实、情节、造成的危害结果两个方面去构建。行为主体重点考虑年龄、职业、经济状况等个体情况以及实施违法行为的目的、动机等；违法事实、情节、造成的后果则重点在于依据行政法规及裁量基准对不同违法行为的处罚规定，横向权衡行为的社会危害程度和法益侵害性。其次，行为的违法性方面，主要是对形式上违反行政法规定，但实质上对行政法保护的秩序法益侵害较小、具有一定违法阻却事由的违法行为在裁量时予以考量。再次，“没有责任就没有行政处罚”是行政处罚法治的基本要求，审查处罚必要性应将行为人实施违法行为时的主观过错程度、违法性认识等作为重要考量因素。此外，尽管通说观点认为民事、行政、刑事责任不存在排斥关系，但基于行刑反向衔接责任追究的特殊性，行政罚款与民事赔偿责任的同质性，行为主体在刑事阶段的处遇，如在侦查阶段被采取过刑事拘留强制措施；单位犯罪相关责任人员已被追究刑事责任，对违法行为造成的结果承担了民事赔偿责任的，应当在有责性方面予以考量。

　　建立类案量化裁量模型。在行政机关裁量基准基础上，依据类案法益保护特殊性，按照上述方法，针对不同违法犯罪行为类型进一步细化构建类案处罚必要性裁量因子。裁量因子分为正向评价因子和负向评价因子，根据违法行为的危害性程度参照行政机关裁量基准设置裁量起点，并以百分比模式为各裁量因子与裁量起点赋值，百分值相加的结果作为处罚必要性裁量的重要参考。以排污企业干扰自动监测数据超标排放氮氧化物污染环境行刑反向衔接案件为例，首先横向比较非法处置危险废物、干扰自动监测数据超标排放污染物等污染环境违法行为的危害性，参照环境保护主管部门制定的裁量基准合理确定裁量起点百分值。其次，将排放氮氧化物超标的程度、排放时间及排放量，企业干扰自动监测数据超标排放氮氧化物案发原因，刑事案件中企业是否承担了环境损害赔偿责任，企业相关责任人员主观罪过、被追究刑事责任情况等设置为裁量因子并合理赋值。最后，将裁量起点与各因子的百分值相加，作为处罚必要性审查的重要参照，提升案件处理结果的精准性。

　　聚焦细化运行机制，保障裁量的高效性

　　完善刑事检察、行政检察融合履职程序。刑事检察与行政检察部门履职相对分离，刑事检察官审查行政犯违法行为的刑事违法性，往往需要对违反前置法的行政违法性进行调查分析，重大、疑难、新类型案件可能要经历检察官联席会议讨论、向上级院汇报、与行政主管机关及公安机关联合会商、提交检委会讨论决定等环节。加之，一些基层检察院行政检察部门人员配备不足，对所有行刑反向衔接案件作到处罚必要性实质审查难度较大。因此，实践中检察机关应着力优化内外协作、一体履职机制不断提升办案质效。具体可通过案件繁简分流实现简案快处、繁案精办。可将新类型案件、刑事案件承办人经初步审查认为不起诉后处罚必要性裁量难度大的案件确定为繁案，就繁案建立前端深度介入、中端精细审查、末端程序控制的规范化审查程序。前端，行刑反向衔接案件承办人可通过参与刑事案件实地调查、案件讨论等，全面了解违法事实、情节、刑事出罪事由等；中端，行政检察部门通过调查行业领域行政处罚实践、征求行政主管机关意见、联席会议讨论等程序，综合权衡处罚必要性；末端，就调查后是否建议处罚与刑事检察部门意见不一致，同时行政检察部门案件讨论不能形成多数意见的案件，提交检委会讨论决定。对已有相关案例可以参照且裁量难度不大的案件，简化审查程序和法律文书，实现快速办理。

　　明确类案强制检索与行政处罚实践调查制度。检察机关可借助当前司法行政机关建立的行政许可与行政处罚“双公开”制度，将行政处罚公开案例数据、检察机关行刑反向衔接案例数据、审判机关涉及行政处罚诉讼文书库数据进行整合建立数据库，借助数字检察赋能处罚必要性裁量。在个案办理中，尤其是在办理裁量难度大的案件时，要对类案行政处罚实践数据进行检索分析，必要时要结合分析情况赴行政主管机关开展实地调查，掌握行业领域违法行为执法处罚态势、社会治理实践需求等，将调查分析情况和数据库类似案例作为处罚必要性判断的重要参考，确保裁量不偏离执法司法实践，保障处罚的均衡性。

　　（作者：李卫东，为安徽省人民检察院副检察长。本文系2024年度最高人民检察院检察应用理论研究课题“行刑反向衔接行政处罚必要性裁量研究”的阶段性成果）