失职还是滥用职权

　　从辽宁省大连市星海湾开发建设集团有限公司原党委书记、董事长刘达案说起

　　特邀嘉宾

　　张 乾 大连市纪委监委第十纪检监察室副主任

　　郭 辉 大连市纪委监委案件审理室副主任

　　陈 诚 大连市沙河口区人民检察院第一检察部主任

　　孙锡河 大连市沙河口区人民法院刑事审判庭庭长

　　编者按

　　本案中，刘达授意其下属在对大连星海房屋开发公司未出售的商品房进行精装修时，将亲属所购买的4套商品房一并进行室内装修，是贪污还是为亲友非法牟利？因刘达不正确履行职责，国家利益遭受特别重大损失，该行为应如何定性？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　刘达，男，1996年8月加入中国共产党，曾任大连星海房屋开发公司（以下简称“星海房屋公司”）总经理，大连市星海湾开发建设管理中心（以下简称“星海湾管理中心”）党组成员、副主任，星海湾管理中心党组书记、主任，大连市星海湾开发建设集团有限公司（以下简称“星海湾集团”）党委书记、董事长等职务，其间兼任大连体育中心开发建设投资有限公司（以下简称“体育中心公司”）法定代表人兼总经理，大连胜利路拓宽改造工程建设有限公司（以下简称“胜利路公司”）法定代表人兼总经理，2022年4月被免职，调大连东港商务区开发建设管理集团工作（保留市管国企正职待遇）。星海湾管理中心原系大连市政府直属局级事业单位，2018年8月转制为市属国有企业星海湾集团。星海湾管理中心对外设立星海房屋公司、大连星海实业发展有限公司等全资子公司，与大连星海实业发展有限公司合资成立大连星海湾金融商务区投资管理股份有限公司（以下简称“商务区投资公司”）。本案中体育中心公司、胜利路公司均为商务区投资公司全资子公司，星海湾管理中心转制时上述全资子公司转入星海湾集团。

　　贪污罪。刘达在担任星海房屋公司总经理期间，利用职务上的便利，非法占有星海房屋公司公款57万余元人民币（以下未标明币种的均为人民币）。

　　2009年8月至2010年2月，为方便商品房销售，星海房屋公司对某楼盘未出售商品房进行精装修。刘达授意下属将其亲属所购买的同楼盘4套毛坯商品房一并进行装修，相关费用由公司承担。全部装修费共计109万余元，其中刘达亲属所购房屋装修费57万余元。

　　受贿罪。2001年至2018年，刘达利用担任星海湾管理中心副主任、主任，星海湾集团党委书记、董事长等职务上的便利，在工程承揽、工程款支付、动迁补偿金额确定及拨付等方面为他人提供帮助，非法收受相关单位和他人财物折合共计4465万余元。

　　其中，2007年1月至2012年10月间，刘达多次收受某公司法定代表人蒋某某给予的钱款，合计1150万元。二人商定所收钱款由蒋某某保管，刘达可随时使用，后刘达实际取走100万美元。

　　2001年至2018年间，刘达多次收受某公司法定代表人刘某某给予的钱款，合计1100万元。经一致商定，所收钱款由刘某某保管，刘某某为此设立专用账户，同时用该账户保管刘达其他受贿款，并不定期通知账户中的钱款数额。

　　国有公司人员滥用职权罪。刘达在担任星海湾管理中心副主任、主任及下属企业主要负责人和法定代表人期间，滥用职权致使国家利益遭受数亿元经济损失。

　　2013年11月至2016年12月，刘达任星海湾管理中心副主任、体育中心公司法定代表人兼总经理等职务期间，时任星海湾管理中心主任（另案处理）未经集体研究，擅自决定由商务区投资公司、体育中心公司与A公司签订《合作开发和股权转让协议》，A公司及其实际控股公司与星海湾管理中心下属两家企业以合作开发和管理某项目的名义，由商务区投资公司和体育中心公司以约定对价取得A公司实际控制的某块土地相关权益。刘达明知相关行为不符合签订协议的条件，并且有可能给星海湾管理中心造成重大损失的风险，仍不正确行使职权而签订该协议，造成数亿元实际经济损失。

　　2016年3月至2021年5月，时任星海湾管理中心主任兼胜利路公司法定代表人、总经理，星海湾集团董事长的刘达，为解决内部员工福利、搞好与领导关系、维护客户关系，超越职权擅自决定，以不对外公开房源的销售方式和明显低于同期市场行情的销售价格，向其指定或授权的其他第三人出售胜利路公司某楼盘87套商品房，造成实际经济损失上千万元。其中，包含刘达为维护客户关系帮助客户朋友以低于市场价84万余元购得的一套房产。案发后，刘达为积极挽回国家经济损失主动退还84万余元差价。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2021年7月20日，大连市纪委对刘达涉嫌违纪问题立案审查；2022年5月10日，大连市监委对刘达涉嫌严重职务违法、职务犯罪问题立案调查，并于6月9日对其采取留置措施。同年9月9日，经报辽宁省监委批准，决定延长留置时间三个月。

　　【党纪政务处分】2023年1月10日，经大连市纪委常委会会议研究并报大连市委批准，决定给予刘达开除党籍处分；由大连市监委给予其开除公职处分。

　　【移送审查起诉】2023年1月10日，大连市监委将刘达涉嫌贪污罪，受贿罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪一案移送大连市人民检察院审查起诉，大连市人民检察院依法指定沙河口区人民检察院审查起诉。

　　【提起公诉】2023年2月15日，沙河口区人民检察院以刘达涉嫌贪污罪，受贿罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪向沙河口区人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年8月4日，沙河口区人民法院判决刘达犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金400万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑五年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金420万元。

　　刘达授意下属对其亲属购买的房屋进行装修，构成贪污还是为亲友非法牟利？

　　郭辉：2009年8月，为了便于商品房销售，星海房屋公司与大连某建筑工程有限公司签订合同，对尚未出售的商品房进行精装修。时任星海房屋公司总经理的刘达，授意下属在装修尚未出售的商品房时，将其亲属个人所购买的同楼盘4套毛坯商品房进行精装修，且未提及装修相关费用事宜。2010年2月，星海房屋公司向某建筑工程有限公司支付装修费用109万余元，其中包含刘达亲属房屋装修费57万余元。

　　根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，利用职务便利是其显著特征，其手段为利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，非法占有公共财物。这里的“非法占有”并不仅限于归个人所有，而是指违反法律规定，对公共财物进行实际控制或者支配，我们认为，也应包括行为人的特定关系人、行为人指定的其他第三人占有或者行为人本人与他人共同占有。本案中，支付109万余元装修费用需经星海房屋公司总经理审核。刘达利用职务便利，通过签字入账核销的方式，将本应由其亲属支付的57万余元装修费在星海房屋公司核销，实现了对公共财物的非法占有，应认定为贪污罪。

　　有观点认为，刘达此行为的获利者是其亲友，应构成为亲友非法牟利罪。我们未予采纳，主要有以下考虑。

　　从犯罪特征看，贪污罪与为亲友非法牟利罪都是利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪。但二者间的差异也是显著的。为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，以及其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务，或者向自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务，致使国家利益遭受重大损失，或致使公司、企业利益遭受重大损失的行为。

　　从犯罪构成看，为亲友非法牟利罪侵犯的客体是市场经济的正当竞争秩序和国家利益以及公司、企业利益，亲友在客观方面必须实施一定的经营行为，付出一定的经营性劳动，这是其获取非法利益的客观基础。结合本案实际，刘达亲属在房屋装修中不存在经营行为，更与刘达所在企业没有任何其他业务往来，不符合为亲友非法牟利罪的犯罪构成。

　　辩护人提出，刘达并未实际控制蒋某某、刘某某向其行贿的财物，属于犯罪未遂，应对刘达从轻处罚。如何看待该意见？

　　郭辉：近年来，代持型受贿成为新型腐败和隐性腐败的一种表现形式，对此类案件的定性处理，要整体把握行为本质，判断财物的实际状态。具体可从行受贿双方是否达成具体合意、行贿人是否具备财产给付能力以及受贿人是否实施了收受行为等方面把握。

　　本案中，刘达在任职期间多次利用职务便利，为蒋某某、刘某某在承揽工程项目及工程款拨付等方面提供帮助，并非法收受二人财物。在案证据证明蒋某某、刘某某具备支付能力，且二人希望通过给付“感谢费”与刘达形成稳定利益共同体，对此刘达非但没有表示拒绝，还企图通过代持掩饰受贿事实。

　　孙锡河：根据刑法相关规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。实践中，判断受贿犯罪的既遂、未遂应当以受贿人是否实际控制财物为标准。代持型受贿打破了权钱交易时间与空间的同步性，产生受贿人“并未取得财物”的外在表现，便有观点认为此类受贿行为属于犯罪未遂，辩护人也是从该角度提出辩护意见。

　　我们经审理认为，长期固定的“围猎”与“被围猎”、你予我取关系让刘达与两名行贿人建立了高度信任，且后续行贿人仍有谋利事项有求于刘达，正是在此前提下刘达愿意将收受的财物交由二人代为保管，造成未收到财物的假象。但实际上，刘达对蒋某某代持的财物可随时取用，且在案发前已从蒋某某处取走100万美元赃款用于个人使用，对刘某某保管财物所用的专用账户中实际数额了如指掌。以上证据充分说明，刘达对上述财物已经达到实际控制的程度，应当认定为受贿既遂。

　　如何看待刘达在星海湾管理中心下属企业以约定对价获取某块土地相关权益过程中的行为？他主动退还的84万余元购房差价，是否计入造成的国家利益损失？

　　陈诚：根据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条规定，国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，国有事业单位的工作人员有前述行为，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。两罪具有相似性，如侵犯的客体都是国有公司、企业、事业单位的财产权益和社会主义市场经济秩序。在危害结果上均表现为造成国有公司、企业破产或严重损失，致使国家利益遭受重大损失。两罪主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员，其他主体不构成本罪。针对刘达在星海湾管理中心下属企业以约定对价获取某块土地相关权益过程中的行为，我们认为，应从以下几方面进行分析。

　　首先，从犯罪的客观方面看，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪在客观方面表现为滥用职权，即行为人超越职权或者不正当行使职权，通常表现为超越职权擅自决定、处理无权事项，或者背离职务要求，胡乱作为以及故意不履职等。比如，违反法律、法规、规章、政策、行业规范、本单位管理规定和程序，在国有公司、企业管理和重大经营决策等方面，独断专行，或者借集体研究之名实则个人决策，随意处置国有资产的；违规进行保证、抵押、质押，违反国有公司、企业资金管理规定进行资金拆借，违规动用国有公司、企业资金买卖股票、期货等行为。国有公司、企业、事业单位人员失职罪在客观方面表现为严重不负责任，即不履行或者不正确履行自己的职责，通常表现为工作中轻率大意、不认真调查研究或者擅离职守、对分工负责的工作失管失察等。比如，在重大经营决策时，不认真分析研究，不尊重客观经济规律，不听取多方意见与建议，盲目决策的；在公司、企业管理方面失管失责，经营管理混乱的，或者对于侵吞、私分、挪用单位财产的严重违法犯罪行为失管失责等行为。

　　其次，从犯罪主观方面看，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪属于故意犯罪，构成本罪需要行为人在主观上明知自己的行为系滥用职权行为，并不要求对滥用职权行为的危害后果有明确具体的认识。国有公司、企业、事业单位人员失职罪属于过失犯罪，行为人应当知道自己严重不负责任，可能会发生一定的损害后果，但是其因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见到可能发生损害后果，但是凭借着自己的知识或者经验而轻信可以避免损害后果的发生。实践中，由于行为人主观过错会伴随外在情势变迁而转化，为准确辨别其系故意还是过失，需要结合行为人任职经历、行为发展过程等因素作整体性评价。比如，行为人明知具有潜在重大风险，仍不听劝阻、违反各项规定，甚至伪造会议记录、审批手续等，可认定为滥用职权行为；行为人因事务繁杂、无暇顾及，出现怠于履职或履职不到位的情形的，可认定为失职行为。

　　结合本案实际，刘达对于时任星海湾管理中心主任未经集体研究，擅自决定与A公司签订协议一事，主观上明知相关行为不具备相关授权、约定的对价远高于当时市场行情、土地位置相对偏僻，存在给星海湾管理中心造成重大损失的风险，也明知在签署协议及补充协议之前未开展任何可行性研究分析、未按照规定履行集体决策程序，客观上仍执行上述决定，违反规定滥用职权，签订有关协议，致使国家利益遭受重大损失，符合国有公司人员滥用职权罪构成要件，应当按此罪定罪处罚。

　　张乾：对于案发后刘达主动退还84万余元差价是否计入其造成的国家利益损失这一问题，需要结合刘达主观目的和客观行为进行研判。主观上，刘达出于解决内部员工福利、搞好与领导关系、维护客户关系等动机，在明知违规的情况下，仍坚持不按规定进行集体决策、超越职权擅自决定，以不对外公开房源的销售方式和明显低于同期市场行情的销售价格销售商品房，违反规定，属于典型的在公司经营过程中滥用职权。他将其中一套房产出售给客户朋友，符合作出上述违规行为的动机。

　　客观上，刘达为维护客户关系，利用职务上的便利，同意其客户朋友以低于市场价购房的行为与其滥用职权决定低价向其他人员出售另外86套房产的行为侵犯的是同一客体，这意味着无论刘达决定将房屋销售给谁，上述商品房的出售最终都会导致国家利益遭受损失。综合上述考虑，我们认为刘达帮客户朋友低价购房行为构成国有公司人员滥用职权罪，该84万余元应当计入造成的国家利益损失数额。案发后，刘达主动退还了其朋友购房的84万余元差价，挽回了帮其朋友购买房屋过程中造成的国家利益损失，可以理解为其滥用职权后积极挽损的行为。