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文/赵斌
9月26日晚，合肥市市场监管局发布情况通报称，合肥市于9月19日成立联合调查组，针对近期网络反映的合肥三只羊网络科技有限公司直播带货中存在的有关问题开展调查。依据相关规定，拟决定对三只羊没收违法所得、罚款共计6894.91万元。针对三只羊直播带货中存在的相关问题，责令暂停经营限期整改，承担相关法律责任。
三只羊具体因哪些行为受行政处罚？还有哪些问题需要关注？
三只羊缘何遭罚？
通报内容显示，调查不仅针对三只羊直播间里的“美诚月饼”，还有“澳洲谷饲牛肉卷”。
三只羊公司受广州市美诚食品有限公司委托，直播推介“香港美诚月饼”时称“香港美诚是一家专门做高端月饼的大品牌，已经做了将近20年”，强调“美诚的、香港的、高端的月饼”等卖点，构成虚假、引人误解的商业宣传行为。
中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师李蕊在接受中新社国是直通车采访时表示，本案中香港既不是月饼的原料产地，也非月饼加工地，生产和销售等主要经营行为全在内地。但消费者在面对该月饼是“香港的”宣传时，通常会认为香港是该月饼的产地，而不会在购买商品时考虑香港是这家公司的登记注册地。经营者将美诚月饼宣传为“香港月饼”的行为，不仅属于“虚假或引人误解宣传”行为，而且因为“宣传的商品产地与实际情况不符，且对购买行为有实质性影响”，而构成虚假广告行为。
通报内容还显示，三只羊公司受湖北鲜多裕网络科技有限公司委托，直播推介“澳洲谷饲牛肉卷”，鲜多裕公司提供的推介信息宣称该产品为原切肉。三只羊公司在未获取原切肉检测报告的情况下，仍根据鲜多裕公司提供的信息进行推介。鲜多裕公司实际发货的肉品为调制肉。上述行为构成虚假的商业宣传。
据了解，作为供货商的鲜多裕公司早在今年7月就已经受到当地市场监管部门的处罚。
“虚假宣传”可涉什么罪？
首都师范大学刑法学教授、研究生导师、北京市冠衡律师事务所兼职律师肖怡接受中新社国是直通车采访时表示，按照相关司法解释和判例内容，利用广告对商品作虚假宣传，两年内受过行政处罚二次以上，仍利用广告作虚假宣传，属情节严重，其行为均构成虚假广告罪。
肖怡表示，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者如果违反国家规定，利用广告对商品或服务进行虚假宣传，在情节严重的情况下，可构成虚假广告罪，可处二年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。
肖怡指出，并非宣传过程中有一点夸张或者夸大其词就可以被认定为构成虚假广告罪，还需要达到“情节严重”的程度。在宣传中，虚假成分所占的比重和所起作用等细节非常关键，这里的“成分”包含很多因素，如广告中虚假内容所占篇幅、时长、信息重要性等，综合考量虚假内容达到一定标准后，就有可能被认定构成虚假广告罪。
此外，在直播带货及商品销售过程中，类似情形也有构成制售伪劣商品罪乃至诈骗罪的可能。但三只羊事件中的情形原则上不属于此范围。
怎样才算“虚假广告罪”？
北京市盈科律师事务所专业刑辩律师邱跃向中新社国是直通车表示，构成虚假广告罪，可从主体是否适格、主观是否具有犯罪故意、客体是否适格以及犯罪的客观事实和后果是否严重，这四个方面去判断。
根据广告法相关规定，广告主是为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。广州市美诚食品有限公司作为美诚月饼的品牌运营方，为了推广自己的月饼产品，委托三只羊公司进行直播带货宣传，三只羊公司符合广告主的定义。
他指出，构成虚假广告罪，一定是“故意”，包括间接故意，口误等无心之失，则不能构成犯罪。作为虚假广告不仅是侵犯消费者合法权益，还侵犯了法律所保护的商品交易的正当活动的社会关系。为了保障公平竞争，保护商品经营者和消费者的合法权益，就必须运用刑罚制裁虚假广告的行为。
按照相关司法解释，符合以下6条中的任何一条，都可以达到司法机关刑事立案调查的标准：
1、违法所得数额在十万元以上的；
2、假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；
3、利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；
4、虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；
5、造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；
6、其他情节严重的情形。
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