【典型案例】

　　张某，某市某区公安局经侦大队大队长，分管该区经济犯罪案件侦办工作。2020年7月，该区居民唐某得知张某女儿之前通过了教师招聘成为教师，遂找到张某，请求张某帮助其女儿能够顺利通过教师招聘考试。张某答应帮忙，唐某许诺事成后给予张某50万元人民币。张某接受请托后找到该区教育局局长谢某。谢某明确表示，目前教师招聘考试工作程序正规，无法办理。张某得知后，未将实际情况告知唐某。2020年8月，唐某女儿通过自身努力，顺利通过教师招聘考试。同月，唐某将50万元给予张某，张某予以收受。

　　【分歧意见】

　　本案中，对于张某的行为如何定性有三种不同意见。

　　第一种意见认为：张某虽请托他人，但明知请托事项无法办理的情况下，仍在事后收受唐某50万元，构成诈骗罪。

　　第二种意见认为：张某的行为同时构成诈骗罪和受贿罪（斡旋），属于想象竞合犯，应当择一重处理。

　　第三种意见认为：张某利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，事后收受请托人财物，构成受贿罪（斡旋）。

　　【评析意见】

　　本案中，笔者同意第三种意见，理由如下：

　　一、张某的行为属于斡旋受贿

　　根据我国刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。根据我国刑法第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。第三百八十八条规定的内容在刑法理论上被称为斡旋受贿。

　　普通受贿和斡旋受贿既有联系又有区别。二者的联系主要体现在：从罪名本质来说，斡旋受贿与普通受贿没有本质上的差别，都是按照受贿罪定罪处罚。二者的区别主要体现在：第一，普通受贿中国家工作人员是直接利用职务上的便利，而斡旋受贿是国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件，就其他国家工作人员的职务行为进行斡旋，使其他国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益；第二，普通受贿中有为他人谋取利益即可，对于利益是否正当在所不问，而斡旋受贿中为他人谋取的必须是不正当利益；第三，普通受贿中的贿赂，本质在于它是国家工作人员的职务行为的对价，而斡旋受贿中的贿赂，是斡旋行为的对价，并不是其他国家工作人员职务行为的对价。

　　本案中，唐某得知张某的女儿通过教师招聘成为教师，认为张某是公安局领导干部，在当地有一定影响，故在其女儿参加教师招聘考试时，找到张某帮忙。张某接受请托后答应帮忙，应当认定张某属于承诺为唐某谋取利益。再从张某为唐某谋取的利益性质看，属于在组织人事管理活动中谋取竞争优势，应当认定为不正当利益。张某的行为符合刑法第三百八十八条关于斡旋受贿的规定，即利用担任公安机关领导干部形成的便利条件，通过教育局局长谢某职务上的行为，为请托人唐某谋取不正当利益。

　　二、张某的行为构成斡旋受贿既遂

　　实践中，斡旋受贿具体犯罪形态存在多种情况，从行为人（斡旋受贿人）行为区分，有承诺并实施，也有承诺未实施等情形，其中承诺未实施还包括开始就不打算实施、因其他原因未及时实施等情形。从被斡旋的其他国家工作人员行为区分，有其他国家工作人员直接拒绝、没有明确表态、实际实施等情形。从收受贿赂时间区分，有事先收受财物的，也有事后收受的等情形。

　　从普通受贿和斡旋受贿关系分析，斡旋受贿也是受贿，斡旋受贿中的权力影响力无疑是基于行为人自己的职权或者地位形成的便利条件，而非基于被斡旋的其他国家工作人员的职务便利，侵犯的是行为人自己的而非其他国家工作人员的职务行为的廉洁性或不可交易性。因此，国家工作人员接受请托，索取或者收受贿赂，实施斡旋行为被拒绝没有实现的，属于斡旋受贿的既遂。

　　本案中，张某接受唐某请托后，找到谢某，斡旋行为已经从承诺进入实施阶段。虽然谢某明确予以拒绝，但该拒绝行为只是导致唐某的请托事项未能实现，并不影响张某斡旋受贿成立犯罪既遂。另外，唐某事先约定事成后送给张某50万元，张某在谢某明确拒绝后没有将真实情况告知唐某，在唐某女儿被录用后继续收受该50万元，无论张某事前收钱还是事后收钱，不影响张某行为系受贿犯罪的实质。

　　三、张某的行为不构成诈骗罪

　　斡旋受贿侵害的法益是职务行为的廉洁性或不可交易性，而诈骗罪侵害的法益是财产所有权。从刑法理论上讲，二者在一定情况下存在相互交织的情况，有的案件可能构成受贿罪，也可能构成诈骗罪，还有可能是受贿罪与诈骗罪的想象竞合。笔者认为，认定某行为构成受贿罪还是诈骗罪，应当从两个方面进行分析：第一，从收受财物行为与职权或者地位形成的便利条件之间是否形成对价关系角度分析。行为人承诺后，无论其他国家工作人员是否实施了为请托人谋取不正当利益的行为，都损害了行为人职务行为的廉洁性或不可交易性，如其索取或非法收受他人财物，则构成斡旋受贿。反之，行为人收受财物的行为，同其职权或者地位形成的便利条件无关，或者虚构本不存在的职务行为，致使相对方产生错误认识而交付财物，则涉嫌诈骗罪。第二，从请托人主观方面分析。从请托人角度看，当请托人向行为人交付财物，是对行为人职权影响的“预期收益”，而非错误认识，在此情况下，应当认定行为人构成受贿罪。在请托人误以为行为人具有职权影响，而行为人欺骗对方获取财物，请托人完全出于错误认识的情况下自愿交付财物的，应当以诈骗罪论处。

　　本案中，张某不构成诈骗罪。唐某之所以请托张某并承诺事成之后给予张某50万元，原因在于唐某了解到张某女儿已经被招聘为教师，且认为张某为当地公安机关领导干部，有能力办成此事，唐某并未陷入错误认识。张某接受请托，主观上认为自己有能力办成此事，客观上实施了斡旋行为，并没有欺骗唐某的主观故意。虽然张某隐瞒请托事项被其他国家工作人员拒绝的事实，但该事实不影响本案犯罪构成，张某不构成诈骗罪。

　　（辽宁省大连市纪委监委 郭辉）