《删除律例内重法折》标志着中国刑法近代化的正式启动,具有里程碑式意义——

　　“仁”是评价法律的重要标准

　　光绪三十一年三月二十日,奉命修律的伍廷芳、沈家本联衔上奏《删除律例内重法折》,一举废除了沿袭数千年的凌迟、枭首、戮尸、缘坐和刺字等酷刑重法,这是中国刑罚迈向人道化的关键一步。从比较法的视角上看,意大利启蒙思想家贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》提出了现代刑法的三大原则即罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道化,《删除律例内重法折》以刑罚人道化为契机和抓手,标志着中国刑法近代化的正式启动,两者皆具有里程碑式的意义,颇有共通之处。

　　《删除律例内重法折》既收在沈家本的《寄簃文存》中,也收入当代学者丁贤俊、喻作凤编的《伍廷芳集》内,围绕着沈、伍两人谁是奏折主导者或者作用大小问题,学界有所争议。笔者认为,《删除律例内重法折》的思想与论据主要出自沈家本,他在此过程中起到画龙点睛的关键作用,理由有以下三个方面:

　　奏折的核心词汇

　　《删除律例内重法折》共9段,其结构可以分为4个部分:第1部分即第1段至第3段,开宗明义提出删除重法的主张,其重述修律背景和朝廷要求,介绍修订法律馆已做的工作,比较中西刑法的差异并指出重法带来的不利后果,从而引出修订法律的宗旨。第2部分即第4段至第7段,论述删除重法的具体内容,其将重法分为三项,即(1)有关死刑执行方式的“凌迟、枭首、戮尸”;(2)有关罪责问题的“缘坐”;(3)有关肉刑的“刺字”,主要从历史角度考察它们的渊源演变并进行批判,以及提出相应的改革措施。第3部分即第8段,进行归纳总结,主要从中日两国比较视野,重申修律和删除重法的必要性。第4部分即第9段,是附加的内容,乃清廷所颁发的同意该折奏请的上谕。

　　《删除律例内重法折》通过外观世情,内审国法,提出了修订法律、删除重法的核心评价要素“仁”。奏折共9段,有7段可见“仁”,共14处,包括单独“仁”字2处、“仁政”7处、“仁人”2处、“不仁”3处。“仁”与“不仁”成为评价法律良窳的重要标准,“仁政”是修订法律的正当性基础,凌迟等酷刑重法不符合“仁”,因此,需要废除。特别是奏折关于修律宗旨的中心句,“臣等窃维治国之道,以仁政为先,自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁,然则刑法之当改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也”,对照沈家本的《论杀死奸夫》中同样有着“义”与“仁”并用的类似句式,“世风浇薄,为政者闲之以义,尤贵导之以仁”。与之相反,“仁”字在伍廷芳的《奏请变通成法折》中却不曾得见。伍廷芳虽有《孔子的学说》《孔子与孟子》等关于儒家的文章,但主要从与西方宗教比较的角度上去介绍儒家学说,只有一处在谈到周文王时,说其“为君则仁”,可见“仁”绝不是以西学背景为主的伍廷芳关注的重点。如果扩大搜索范围,与《删除律例内重法折》有类似主张,光绪三十年刑部郎中吉同钧的《上修律大臣酌除重法说帖》中,同样不见“仁”字的踪迹。与伍、吉两人不同,在沈家本的《历代刑法考》中多次出现“仁”字,“仁”是其臧否法制的重要依据,因此,奏折中的“仁”更应该来自沈家本的意见。

　　奏折的具体论据

　　光绪三十年吉同钧的《上修律大臣酌除重法说帖》提出了修改中国法律的十项主张,包括第一项“缘坐之法宜酌改也”,第二项“凌迟、枭示、剉尸、戮尸诸刑宜删除也”,第六项“刺字之条宜删减也”,除了次序与个别细节略有差异,这些主张正是《删除律例内重法折》的意见。吉同钧说帖当然具有重要价值,但从时间上看,更要注意早在光绪十二年,沈家本在其第一本法学著作《刺字集》“自序”中已经介绍了刺字的历史,不仅内容要比《上修律大臣酌除重法说帖》有关刺字的介绍翔实,而且还可以看出沈家本早已对刺字有强烈批判态度,可以说《刺字集》为后来《删除律例内重法折》废除刺字奠定了坚实的学理基础。

　　除了《刺字集》,沈家本又汇辑古代经史典籍中有关刺字的资料,单独成《刺字考》一卷,对刺字的历史进行更为详细的整理考证,其目的“非徒考阙源流,亦藉以究其得失”,后来《刺字考》在宣统元年编入了其《历代刑法考·刑法分考》“墨”刑的内容之中。以刺字的例证类推,沈家本作为经世致用者,《历代刑法考》中关于古代刑罚“缘坐”“凌迟”“枭首”“戮尸”等内容,很可能是其早期为刑律改革所做的准备功课。因此,从学术专长上看,奏折中关于这类刑罚的历史钩沉,更应该是出自熟悉中法、早已留心的沈家本之手。

　　沈家本的性格

　　沈家本的《寄簃文存》最早是在光绪三十三年年末出版,李贵连教授敏锐地注意到该版卷前写有《小引》,其中有文章渊源的介绍,“迨癸卯岁奉命修订律例……。因取近日论说,及向日参考之所及者,益以自治奏牍数篇,都为八卷,付诸印工……”这段文字又以“自治奏牍”四字尤为重要。

　　《寄簃文存》卷一收入奏折四篇,分别是《删除律例内重法折》《虚拟死罪改为流徒折》《伪造外国银币设立专条折》《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》。而对照同一时期伍廷芳、沈家本联衔的其他重要奏折,例如《奏请设立法律学堂折》《议覆江督恤刑狱折》等,无论排名先后,皆没有收入《寄簃文存》之中。因此《小引》所谓“自治奏牍”,正是沈家本表明心迹之说,可谓意味深长。沈氏性格外圆内方,其专门编辑《压线编》的故事正可与《寄簃文存》的“自治奏牍”说形成印证关系。早年沈家本在刑部曾因为专业能力出色而为同僚代拟奏牍,他在感叹“苦恨年年压金线,为他人作嫁衣裳”之余,特地将这类奏稿汇集,命名为《压线编》。上述之举可以证明沈家本对自己劳心之作非常在意,其既不夺人之美,也留心为自己正名。《删除律例内重法折》作为《寄簃文存》的首篇文章,足见其在沈家本心目中的地位,作为其生前出版的著述,沈家本以这种方式含蓄地表达了其著作权。

　　放宽历史视野,可以注意到在沈家本、伍廷芳之外,其前辈薛允升在《唐明律合编》《读例存疑》《刺字集序》等著述、文章中已经对古代的酷刑重法持一种含蓄否定的态度,当时沈家本、伍廷芳的下属吉同钧、章宗祥、董康等也曾通过不同途径方式提议废除,可以说,废除酷刑重法是清末先进法律专家们的共识。但需要指出,从思想层面到付诸落实,绝非易事,不是坐而论道,就能一蹴而就。晚清修律是内外交困之下一种体制内的改革,旧制的祖宗家法,仍有很大的阻力,《删除律例内重法折》既需要把握时代发展的趋势潮流,也需要注意字里行间的修辞分寸,作为主事者沈家本的责任担当与谋略智慧,可谓缺一不可。

　　2023年是沈家本逝世110周年,今天我们通过对《删除律例内重法折》的作者问题的考论,同时结合其在主持编纂中国第一部近代刑法《大清新刑律》对于确立罪刑法定、罪刑相适应原则的贡献,缅怀其对儒家“仁”的创造性转化、一以贯之的立场和善于合作的精神。

　　(作者：陈新宇，系清华大学法学院教授)