刑法第264条规定了盗窃罪，但没有叙明盗窃罪的行为，通说历来主张“秘密窃取”是盗窃罪中取得他人财物的手段，并认为此客观要件要素，是盗窃罪区别于抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、侵占罪等其他占有型财产犯罪的重要标志。“秘密窃取”，是指行为人采取自以为不为财物占有人发觉的方法，暗中将财物取走的行为。行为人取得财物具有秘密性，是相对于财物占有人而言的，因此，行为人只要自以为取得财物不为占有人所知悉，即使主观上明知有财物占有人以外的第三人在场而取得财物，仍然成立盗窃罪。至于财物占有人实际上是否在场，是否知悉、觉察行为人取得财物行为，则不影响盗窃罪的成立。例如，甲在停车棚采取撬锁的方法取得他人电动车，而停车棚的看管人误认为该车属于甲所有，没有理会甲推走电动车的行为，在此，甲主观上自以为看管人（亦为财物占有人）没有发觉，看管人实际上也未发觉，甲自然成立盗窃罪。

　　盗窃罪的手段是否包括“公开盗窃”

　　近年来，受国外有关刑法理论的影响，我国有刑法学者主张，盗窃罪的手段包括“公开盗窃”，即认为行为人主观上认识到财物占有人在场，而仍当着财物占有人的面以平和的方式取得财物的，也属于盗窃罪。例如，行为人将物主刚从阳台落下至路面的财物，在物主的视线内取走财物的；行为人当着工厂保安的面旁若无人地撬锁开仓将仓库内的物资拿走的，均被认为属于“公开盗窃”的盗窃罪。笔者认为，盗窃犯罪手段不应包括“公开盗窃”。具体理由在于：

　　首先，汉语中的“盗窃”“窃取”的基本含义本身就排斥所谓取得财物的“公开性”，将所谓“公开盗窃”视为盗窃罪的范畴，不仅违背文义解释的基本要求，而且损害国民预测的可能性。换言之，在汉语中，以“公开”修饰“盗窃”或“窃取”，属于自相矛盾的错误表述；“公开盗窃”的专业性术语对于民众来说完全不可接受。传统理论在“窃取”之前以“秘密”状语修饰，也只是为了强调秘密性而已，并非在逻辑上可以得出同时存在与之相提并论的“公开盗窃”。

　　其次，主张“公开盗窃”立场的学者，担心不承认“公开盗窃”作为盗窃罪的行为样态，便会限制盗窃罪的处罚范围或者造成刑罚处罚的漏洞，其实际上是“先有结论再找论据”的逻辑思维。以“公开盗窃”叙述的事实，无一例外地属于对他人财物的“公然取得”；对于这些事实不以盗窃罪评价，并不意味着不予刑罚处罚，而将所谓的“公开盗窃”行为依照我国刑法关于抢夺罪的规定定罪处罚，便不存在刑罚处罚漏洞。这当然涉及对“抢夺”的界定问题。

　　再次，有的国外刑法理论将所谓“公开盗窃”作为与“秘密窃取”相并列的盗窃罪方式，是因为其刑法中没有类似我国刑法中抢夺罪这样的独立构成要件或犯罪定型，相对于暴力手段的抢劫罪（强盗罪）而言，平和手段取得财物的犯罪，如果行为人没有采取欺诈、侵占等特别类型的手段，就只能纳入盗窃罪的范畴。而在我国，盗窃罪与抢劫罪之间还存在抢夺罪这一具有“中间”性质的独立类型。所谓“公开盗窃”虽然不似通常情况下的抢夺行为对财物施以强制力，但具有抢夺的“公然取得”的特性，纳入抢夺罪相对合理。

　　“公开盗窃”争议的实质涉及盗窃罪与抢夺罪的界分

　　主张“公开盗窃”的立场导致盗窃罪外延的相对扩大和抢夺罪外延的相对缩小，反对的立场导致的结果则相反。因此，如何看待“公开盗窃”的性质，就必然造成盗窃罪与抢夺罪外延的“此消彼长”或“此长彼消”。主张“公开盗窃”的观点，正是借道于抢夺罪的构成要件限定路径，通过压缩抢夺罪的成立范围，从而将所谓“公开盗窃”挤压至盗窃罪之中，以便扩大盗窃罪的处罚范围。该观点将“对物的暴力”作为抢夺罪的构成要件要素，并且强调抢夺罪的对象仅限于“他人紧密占有的财物”。显然，在“公开盗窃”场合，行为人不存在“对物的暴力”，却可以对“他人非紧密占有的财物”实施取得，以此为据似乎可以证伪“公开盗窃”的抢夺属性，证成“公开盗窃”的盗窃属性。然而，在笔者看来，“对物的暴力”只是抢夺罪的通常特征而非构成要件要素，他人对财物是否“紧密占有”也不具有评判和决定行为是否具有抢夺属性的功能。以上述两个要素限制抢夺罪的成立范围，不过是人为添设、刻意扩大盗窃罪处罚范围的道具。

　　首先，抢夺罪客观上表现为公然取得他人财物，数额较大，或者多次公然取得他人财物的行为。“公然取得”是指行为人在被害人发觉、知悉且行为人对此明知的情况下，将财物予以不法取得。取得财物的“公然”性，是抢夺行为与盗窃、诈骗、侵占等占有型财产犯罪在手段上的重要区别，也是抢夺罪危害程度总体上重于盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的实质依据。抢劫行为人对被害人人身实施暴力、胁迫或者其他强制手段，取得财物自然也具有公然性；抢夺与抢劫的区别则在于行为人对被害人的人身并不实施暴力等强制手段，通常只是对财物行使强制力，从而取得财物。虽然这种强制力亦可以称为“对财物的暴力”，但是我国刑法并没有规定抢夺罪的行为人必须对财物施以暴力。在被害人发觉行为人取得财物的某些场合，由于被害人难以现实地控制财物、无法防备行为人不法取得财物，此时行为人无须以暴力取得财物。例如，在交易过程中，行为人以试车为由，当着商家的面将尚未支付货款的自行车骑走，当然属于公然取得他人财物的抢夺行为。

　　其次，财物是否为他人紧密占有，无论事实描述上还是价值判断上均不具有限定抢夺罪成立的功能，也不具有区分盗窃罪与抢夺罪的作用。申言之，只要是他人占有的财物，不论是否为他人紧密占有，都可以成为盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪等大多数财产犯罪的对象（侵占罪除外），他人非紧密占有状态下的财物甚至还可以成为抢劫罪的对象。例如，行为人使用暴力、胁迫或者其他手段在法律形式上变更不动产权属，从而成为名义上的不动产所有人，即使原产权人非现实地占有该不动产，行为人亦成立抢劫罪。既然他人非紧密占有的财物可以成为抢劫罪的对象，那么其成为抢夺罪的对象更加具有现实可能性和合理性。

　　再次，主张“公开盗窃”立场的观点之所以将抢夺对象限定为“他人紧密占有的财物”，重要的论据之一是：我国刑法将“其他严重情节”与“数额巨大”相并列，“其他特别严重情节”与“数额特别巨大”相并列，作为抢夺罪法定刑升格的情节加以规定，而相关司法解释又分别将“导致他人重伤”“导致他人死亡”作为“其他严重情节”“其他特别严重情节”的情形加以明确，如果行为人不是公然取得“他人紧密占有的财物”，便不具有致人重伤、致人死亡的可能性，也就不能认定为抢夺罪。笔者认为，这种限制解释的动机在于试图以“财物并非为他人紧密占有”为由排斥公然取得财物的抢夺属性，以便将其解释为“公开盗窃”，但是其论证存在明显的逻辑错误。因为，依照刑法和司法解释的规定，将致人重伤、致人死亡作为抢夺罪的加重情节，并不意味着所有的抢夺罪都具有导致加重结果的可能性。在结果加重犯和情节加重犯形态中，基本犯的行为，并不以各种加重结果或者加重情节的可能性为要素。例如，刑法明确将致人重伤、死亡作为抢劫罪的加重结果，也不意味着抢劫罪的基本构成都必须以具有致人重伤、死亡可能性的暴力手段实施；诈骗罪完全是平和手段的侵财犯罪，但是司法解释也将“造成被害人自杀”等情形作为从重处罚的情节予以规定。

　　否定“公开盗窃”属于盗窃罪，以“公然取得”取而代之涵摄相关事实，不仅是文义解释的学理要求、抢夺罪犯罪定型的立法要求，也是罪刑相适应原则的必然要求。因为在主观恶性和客观危险方面，公然取得他人财物的行为，即使未对财物施以暴力，也与秘密地窃取财物行为具有重大的质的区别，而与通常情况下针对物施以暴力的公然取得行为，仅具有同质性前提下的量的差异。在刑法理论上和刑事司法实务中，应当坚决反对“公开盗窃”观点，以正确体现刑法立法精神。

　　（作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师 肖中华）