□ 程啸 （清华大学法学院教授）

　　网络信息科技的高速发展助推了数字经济的繁荣，数字经济时代的垄断行为也出现了一些新的特点，最突出的就是网络平台的垄断行为。网络平台是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。近年来，我国发生的“今日头条与腾讯大战”“京东诉阿里垄断案”“斗鱼虎牙合并”等案件和热点事件都表明，数字经济领域的竞争和垄断非常典型地表现为平台间的竞争以及平台实施的垄断。网络平台的垄断给反垄断法带来了许多新的问题，包括如何判断垄断行为、怎样认定垄断行为造成的损害及范围等。网络经济存在一个所谓回报增值定律，即随着网络用户的增多，网络的价值在迅速膨胀，而这种价值的急速膨胀又吸引来更多的用户，产生了复合性的效果。工业经济中的成功往往会自我设限，遵循回报递减的原理。可在网络经济中，成功是自我增强的，它遵循的是回报递增的原理。任何无法记到个人账户上的增加或者损害网络价值的事情都属于网络效应。这种情况下，反垄断诉讼中能否将属于网络效应的损害也算在垄断者头上，要求其赔偿呢？

　　我国现行反垄断法对于垄断行为的损害赔偿责任规定得很简单，其第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这里面的“依法”一词就表明，该条不是独立的请求权基础，而必须是依据相应的法律规定。民法典施行后，当然应当到民法典中寻找。具体而言，就是民法典第一千一百六十五条第1款规定的过错责任原则以及总则编第八章“民事责任”、侵权责任编第二章“损害赔偿”的相应规定。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条规定：“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”当前，我国正在修订反垄断法，但从公布的草案来看，似乎也没有作更详细的规定，公布的修正草案中第六十条只是规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担停止侵害、恢复原状、赔偿损失等民事责任。经营者实施垄断行为，侵害社会公共利益的，人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。

　　损害分为财产损害和精神损害。平台的垄断行为给自然人的人身权益造成损害的情形较少，即便是算法歧视等行为，一般也不会造成人身伤亡。故此，垄断行为基本上不会给受害人造成精神损害。至于企业间的反垄断民事诉讼，更是只能请求财产损害赔偿。财产损害包括所受损失和所失利益这两部分。所受损失，也称直接损失，是指现有财产价值的减少，既包括积极财产的减少，也包括消极财产的增加。所失利益，也称间接损失，是指被侵权人因财产权益被侵害导致了本应获得的利益无法获得。申言之，如果财产权益没有遭受侵害，按照事物通常的发展过程或按照被侵权人所作的准备以及采取的措施，被侵权人是具有极大的可能性可以通过使用该财产而获得利益的，可由于侵权行为的发生导致这些利益无法获得，故此侵权人应当承担赔偿责任。民法典第一千一百八十四条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。”原告负有举证证明损害的义务。有人认为，如果原告不能证明损害的存在，可以适用民法典第一千一百八十二条，即按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。问题是，民法典第一千一百八十二条有明确的适用对象，即仅适用于“侵害他人人身权益造成财产损失”的情形。同理，除非可以证明被告的垄断行为构成对著作权、专利权或者商标权的侵害，否则原告也不得引用著作权法第五十四条、专利法第七十一条以及商标法第六十三条的规定。

　　民法典第一千一百八十四条中“损失发生时的市场价格”这一计算方法一般只适用于侵害物权如所有权的情形，“市场价格”即被侵害财产在通常交易中的价格。在认定网络平台垄断行为的财产损害赔偿数额时，倘若该行为侵害他人物权而造成财产损失的，当然可以用“损失发生时的市场价格”计算。可是，网络平台垄断损害赔偿中很难适用。这是因为，企业间的垄断行为造成的损害主要不是所受损害，而是所失利益，如预期销售收入的减少、销售的机会被剥夺，客户的减少等。因此，需要通过民法典第一千一百八十四条中的“其他合理方式计算”，即由法官结合具体案情来认定哪些方式属于合理方式，据此计算损失。例如，原告可以聘请专家出具研究报告来证明其损害的存在以及具体的损失数额。当然，被告有权质疑该方式的合理性，最终由法官来确定是否属于民法典规定的合理方式。

　　无论如何，在确认平台垄断行为的侵权赔偿责任时，必须注意区分两个层次的因果关系，即侵权责任成立的因果关系和侵权责任范围的因果关系。因此，原告应当证明被告实施了垄断行为，并且其损害是在垄断行为实施之后造成的。反垄断法第三十八条规定，反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。第四十四条规定，反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。故此，反垄断执法机构的调查结论可以作为证据证明存在垄断行为。对于责任成立因果关系的判断，首先要依据条件说。虽然被告的行为引发了损害，但是即便将被告的行为从中抽走，假设其从事其他的行为，依然无法避免损害的发生，那么就不符合条件说，此时如仍将被告根本无法防止的这种损害归责于被告是不合理的。如果损害是垄断行为实施之前的，则不符合条件说，或者原本受害人就没有从事某一个领域的经营活动，那么即便被告在该领域实施的垄断行为，也不会给其造成损害，也不符合条件说。其次，要符合相当性，即垄断行为必须是在相当程度上会造成这种损害，即极大地增加了损害发生的可能性。相当性的要求的目的在于排除加害人就某些极为特殊的原因所造成的损害承担责任，重点是强调行为人的不法行为介入社会的既存状态，并对现存的危险程度有所改变或者增加。

　　责任范围的因果关系是在侵权赔偿责任成立后用来限制赔偿范围的，即防止因果关系链条的无限延伸，而导致被告承担不合理的赔偿责任。这一点在网络平台的垄断行为的赔偿责任中特别重要，具体而言，从宏观层面上要排除那些与加害人无关的因素造成的损害，如人口结构的变化、经济发展和法治环境等宏观政策因素的影响；从微观层面上要排除受害人自身原因（如经营范围、经营策略的因素及垄断行为发生后所做的调整等）及第三人的原因（如其他同行业的竞争对手的加入、消费者的自主决定等）所造成的损害。