民间借贷还是行受贿

　　从黑龙江省鸡西市政协原党组书记、主席李洪祥案说起

　　特邀嘉宾

　　丁彦昶 黑龙江省纪委监委案件审理室一级调研员

　　孙 刚 黑龙江省纪委监委案件审理室副处长

　　刘 明 伊春市人民检察院第三检察部主任、一级检察官

　　李春波 伊春市中级人民法院刑事审判二庭庭长

　　编者按

　　该案是一起领导干部利用职权大肆敛财，受贿数额特别巨大，严重破坏当地营商环境的案件。本案中，李洪祥帮助胡某某等人打招呼承揽工程，为何认定为违反工作纪律？怎样区分打招呼、递条子行为中的纪、法、罪？李某某以李洪祥帮自己承揽工程为条件借钱给李洪祥的弟弟，并约定拿到大工程则不用还钱，拿不到则连本带利还钱，这是民间借贷还是行受贿？本案有哪些影响量刑的情节，判决时有哪些考量因素？我们特邀有关单位工作人员进行解析。

　　基本案情：

　　李洪祥，男，1963年12月生，曾任逊克县委副书记，黑河市爱辉区委副书记、区长、区委书记、区人大常委会主任，黑河市政府党组成员、市护林防火副总指挥、副市长、市委常委、宣传部部长，鸡西市委常委、副市长、市委副书记、市委政法委书记等职，案发前任鸡西市政协党组书记、主席。

　　违反工作纪律，干预和插手市场经济活动。2016年末至2017年9月，时任鸡西市委常委、副市长的李洪祥接受胡某某、郭某某请托，通过向其他国家工作人员打招呼的方式，帮助有关公司和个人取得建设项目招标代理权及承揽建设工程项目，李洪祥未从中收取财物。此外，李洪祥还存在违反政治纪律、违反中央八项规定精神、违反组织纪律、廉洁纪律、生活纪律等问题。

　　受贿罪。2003年至2020年，李洪祥利用职务上的便利或者本人职权、地位形成的便利条件，为35家单位和个人在承揽工程项目，职务调整、晋升等方面提供帮助，直接或通过他人非法收受上述单位和个人给予的财物，共计折合人民币5263万余元。其中，2017年12月，李洪祥的弟弟李某甲找某公司法定代表人李某某借款，表明可以通过时任鸡西市副市长的哥哥李洪祥帮助李某某承揽工程，李某某表示需李洪祥同意帮助承揽工程才能借款，并承诺如果承揽的工程大则可以不用偿还借款。李某甲向李洪祥说明这一情况后，李洪祥表示可以帮助李某某承揽工程。后李某某将300万元借给李某甲。其后李某某两次向李洪祥提起承揽工程一事，李洪祥均表示没有合适的工程，等有合适的会帮助承揽。2019年，见承揽工程无望，李某某开始催促李某甲还钱。截至案发，李洪祥未帮助李某某承揽到工程，也未要求李某甲返还300万元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2020年11月17日，黑龙江省纪委监委对李洪祥涉嫌违纪违法问题立案审查调查，并于次日对其采取留置措施。2021年1月29日，经国家监委批准，对李洪祥延长留置时间三个月。

　　【移送审查起诉】2021年5月14日，黑龙江省监委将李洪祥涉嫌受贿罪一案移送黑龙江省人民检察院审查起诉。黑龙江省人民检察院指定伊春市人民检察院审查起诉。

　　【党纪政务处分】2021年5月28日，经黑龙江省委批准，黑龙江省纪委监委给予李洪祥开除党籍、开除公职处分。

　　【提起公诉】2021年6月30日，伊春市人民检察院以李洪祥涉嫌受贿罪向伊春市中级人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2022年3月22日，伊春市中级人民法院一审以李洪祥犯受贿罪，判处其有期徒刑十五年，并处罚金300万元。现判决已生效。

　　1 李洪祥帮助胡某某、郭某某等人打招呼承揽工程，为何认定为违反工作纪律？怎样区分打招呼、递条子行为中的纪、法、罪？

　　孙刚：工作纪律是党的各级组织和全体党员在党的各项具体工作中必须遵守的行为规则，是党的各项工作正常开展的重要保证。违规干预和插手市场经济活动是违反工作纪律的常见表现形式之一，主要指党员和领导干部利用职权或者职务上的影响，违规向相关人员以授意、暗示、指定、强令或者打招呼、批条子等方式影响市场经济活动正常开展的行为。党员领导干部违反规定干预和插手市场经济活动，不仅会扰乱市场经济秩序、破坏公平竞争原则、影响经济社会发展，而且会败坏党风政风，滋生腐败问题。

　　认定该违纪行为时需注意以下四点：一是本违纪行为的主体为特殊主体，针对的是党员领导干部；二是党员领导干部必须是利用了本人职权或者职务上的影响，若被打招呼一方不知该党员领导干部的身份或者该党员领导干部没有利用其职权或者职务上的影响，则需谨慎甄别认定；三是要明确具体违反了什么规定，通常是指违反法律、法规、规章、政策性规定或者议事规则；四是认定该违纪行为并不以谋利为要件，但要有违规干预或插手的行为。在执纪实践中，还应注意把握好度，不能搞“一刀切”，要将党员领导干部违反有关规定干预和插手市场经济活动的行为与领导、参与、协调经济活动的正常工作行为相区别。

　　本案中，2016年至2017年，李洪祥在担任鸡西市委常委、副市长期间，接受胡某某、郭某某等人请托违规干预建设项目招标代理和建设工程项目承揽，其行为已侵犯了党的正常工作秩序，因其未谋取私利也未造成公共财产、国家和人民利益的重大损失，依据从旧兼从轻的原则，适用2015年《中国共产党纪律处分条例》第一百一十八条第(一)项规定的党员领导干部违反有关规定干预和插手市场经济活动予以评价较为适当。

　　实践中，在对该类行为定性处理时，还要注意区分认定该违纪行为与其他违纪行为，以及该违纪行为与违法犯罪行为的区别。如果查实行为人是为亲属、特定关系人的相关营利活动谋利，则应依照2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十五条有关为亲属、特定关系人的经营等活动谋利认定处理。如果查实行为人在违规干预和插手市场经济活动中索取或者非法收受他人财物或者滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，涉嫌受贿或者滥用职权犯罪的，则将涉嫌职务犯罪移送检察机关审查起诉，对违反工作纪律的行为不另在违纪部分单独评价。

　　2 李某某以李洪祥帮自己承揽工程为条件借钱给李洪祥的弟弟，并约定拿到大工程则不用还钱，拿不到工程则连本带利还钱，这是民间借贷还是行受贿？

　　丁彦昶：这是一起以民间借贷为表象的权钱交易行为。首先，双方的行为有个基本前提，即李洪祥帮助李某某承揽工程项目，若不能满足这个条件，则李某某不会“出借”钱款给李某甲；若李洪祥帮助李某某承揽到大的工程项目，则李某甲不用归还“借款”。这个前提条件是清晰明确的，相关证据均予以证实。

　　其次，从双方的主观故意和客观行为上看，李某某正是在获知李洪祥能够帮助其承揽工程项目后才将钱款“出借”给李某甲的。在案证据证明，李某某在“出借”钱款给李某甲前，曾指派专人与李某甲一起面见李洪祥，在得到李洪祥会帮助其承揽工程项目的承诺后才将钱款“出借”给李某甲。据此可以看出，李某某“出借”钱款的真实目的是请托李洪祥帮助其承揽工程项目，“借款”实为“好处费”，而不是基于与李某甲之间的信任关系单纯地将钱款借给李某甲使用，其行为本质是钱权交易。而李洪祥在明知若不能帮李某某承揽工程项目则李某甲借不到钱，若帮李某某承揽工程项目则“借款”不用归还的情况下，仍让李某某“出借”钱款给李某甲。之后，李洪祥在知道李某某已经将钱款“出借”给李某甲的情况下，多次向李某某表示会帮助其承揽工程项目，且从未让李某甲归还过“借款”。从这些行为可以看出，李洪祥的真实意图是通过承诺为李某某承揽工程项目使李某甲从李某某处“借”到钱，且利用职权使李某甲不用归还借款。由此表明，行受贿双方已经达成钱权交易的合意。至于双方约定拿不到工程项目则连本带利还钱的情形，其本质是在钱权交易完成后若请托事项不能实现时的返赃约定，不影响钱权交易的认定。综上，李洪祥承诺为李某某承揽工程，默认李某甲以借为名收受请托人钱款的行为符合受贿罪权钱交易的本质，依法构成受贿罪。

　　刘明：李洪祥构成受贿罪。第一，从行受贿双方的主观心态来看。当李某甲找到李某某称自己想要借款时，提出可以用房子作为抵押，李某某明确予以拒绝，随即李某甲又提出如果李某某借款给自己，可以让其哥哥李洪祥帮李某某承揽工程，这时李某某才同意借款并提出了三个条件：若承揽到大工程，则借款不用归还；若承揽到小工程，则归还本金即可；若未承揽到工程则连本带利一并归还。同时李某某为了保险起见，安排孙某某陪同李某甲一起找到李洪祥确认其态度，此时可以看出李某某答应借款的前提条件就是李洪祥同意为其承揽工程，而李洪祥也对李某某的请托做出了承诺，在借款之后还多次当着李某某的面承诺为其谋取利益。由此可见，该笔“借款”一开始就是行受贿双方之间的一种特殊默契和约定，且钱款已经交付，权钱交易本质十分明显。

　　第二，从行受贿双方的客观行为来看。一般情况下，正常的民间借贷关系中借款双方通常存在较为稳固的信任关系，借款的理由往往比较正当、合理，借款后出借方有催促还款行为、借款方有归还的意思表示和行为等。但本案中，李某某与李某甲之间明显不具备基本的信任基础，日常也无经济往来，且李某某曾明确拒绝借款，是在得知李洪祥能为其承揽工程后才同意出借钱款，并且为规避法律风险通过隐蔽手段由第三方转款出借，就是不想留下与李某甲之间钱款往来的痕迹。此后两年内，李某某多次找到李洪祥要求安排工程，在感觉承揽工程无望后，才提出还款要求。以上种种行为均可以看出，李某某与李洪祥弟弟李某甲之间并非一般意义上的民间借贷关系，李某某出借钱款的目的是承揽工程而非为了赚取利息，李洪祥弟弟也不是以平等民事主体的身份借钱，而是以权力为筹码，以借为名进行权钱交易。结合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定标准，综合分析后应当认定李洪祥的行为构成受贿罪。

　　3 本案有哪些影响量刑的情节，判决时有哪些考量因素？

　　刘明：本案中李洪祥涉嫌受贿5263万余元，数额特别巨大，李洪祥到案后能够如实供述自己的犯罪事实，主动交代监察机关尚未掌握的部分犯罪事实，积极退赃，依法可予从轻处罚。同时考虑到李洪祥在17年时间里先后72次收受35家单位及个人财物，其中大量受贿款是在其担任鸡西市副市长期间收受。2016年鸡西市为规范政府采购及工程项目招标工作，依托鸡西市人民政府采购招投标中心，整合组建鸡西市公共资源交易中心，要求相关公共资源交易项目均应纳入鸡西市公共资源交易中心平台，李洪祥任领导小组组长。该制度的出发点本来是为了更好促进公平有序竞争，李洪祥却利用职权，通过招投标代理机构肆意安排工程项目且多为民生项目，严重破坏了当地的营商环境，社会影响恶劣，危害后果严重。这些事实和情节我们在起诉时都纳入考虑。

　　李春波：公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。李洪祥到案后能够如实供述自己的罪行，主动交代监察机关尚未掌握的部分犯罪事实，退缴大部分赃款，依法可予从轻处罚。李洪祥利用担任黑河市爱辉区委副书记、区长、区委书记、黑河市副市长、鸡西市副市长、鸡西市政协党组书记、主席等职务上的便利，或者本人职权、地位形成的便利条件及利用其他国家工作人员的职务便利，为35家单位和个人在承揽工程项目，职务调整、晋升等方面提供帮助，对当地营商环境造成了恶劣影响，其腐败和作风问题对地方的政治生态、社会风气危害甚大，破坏了市场经济正常的公平竞争秩序，形成了“不送办不成事儿，不送拿不到项目”的错误导向，一些投机商人、领导干部投其所好，形成劣币驱逐良币的现象。综合考虑上述事实和情节以及该案的恶劣影响，最终做出有期徒刑十五年，并处罚金300万元的判决，判决彰显了审判机关打击职务犯罪、助力优化营商环境、助推经济高质量发展的决心。