援引规范作为一项立法技术,能够较好地实现刑法规范明确性与概括性之间的平衡

　　组织参与国(境)外赌博罪援引规范内含两档刑罚

　　□在组织参与国(境)外赌博罪中,由于该罪存在援引规范,故该罪中的“数额巨大或者有其他严重情节”实际上包含了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”这一加重处罚情形,而“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”恰好能为开设赌场罪中第二档“情节严重”的语义范围所涵摄,从而能够解决援引规范还原过程中的用语转化问题。

　　为依法严惩跨境赌博行为,从源头上遏制出境参赌,切实维护我国经济安全和社会稳定,刑法修正案(十一)增设了组织参与国(境)外赌博罪,作为刑法第303条第3款。该款并未直接规定本罪的法定刑,而是表述为“依照前款的规定处罚”,属于一种援引规范。与开设赌场罪的处罚规定相比,该罪中援引规范的明确性程度较低,但这并不违反明确性原则。鉴于此,有必要对该援引规范进行法理阐释以使之明确化。

　　援引规范与明确性原则

　　援引规范作为一项必要的立法技术,具有概括性与简洁性的特点,存在于我国刑法多个条文中。例如,组织参与国(境)外赌博罪中的“依照前款的规定处罚”,利用未公开信息交易罪中的“依照第一款的规定处罚”,等等。此种立法技术减少了立法语言的重复表述,避免了刑法条文的繁复。不可否认的是,与被援引的条文相比,援引规范本身的明确性程度较低。利用未公开信息交易罪即为适例,该罪中的援引规范曾因“马乐案”引发争议。究其原因,该处罚规定的明确性程度低于内幕交易、泄露内幕信息罪,从而产生了如何援引法定刑的问题。对此,最高检第七批指导性案例中的检例第24号指导性案例与“两高”《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》中的第7条,都对该援引规范进行了明确。亦即,刑法第180条第4款规定的“依照第一款的规定处罚”,是对该条第1款法定刑的全部援引,包括第1款关于“情节特别严重”的规定。

　　实际上,作为罪刑法定原则实质侧面的明确性原则,是一种相对的明确性,而非追求刑法规范的绝对明确。明确性原则的具体内涵应理解为一个“区间”,也就是说,处于精确性规定与模糊性规定之间的刑法规范即具有明确性。虽然,利用未公开信息交易罪中援引规范本身的明确性程度较低,但这并未超出明确性原则的“区间”。因为,该援引规范的具体内容可以由司法人员审查明确,而且社会公众对其亦有预见可能性。诚然,立法的明确化是刑法规范明确化系统中的关键一环,应最大限度地发挥刑法规范的行为指引功能。但司法明确化与学理明确化亦不可或缺,并起着重要作用。具体而言,司法明确化路径作为“中流砥柱”,侧重于裁判功能的发挥,统一刑法的适用,实现个案的正义;学理明确化路径作为立法与司法明确化路径之间的“纽带”,具有中立性的品格,发挥着解释刑法文本与反思立法的作用。总之,援引规范作为一项立法技术,能够较好地实现刑法规范明确性与概括性之间的平衡,但仍需通过司法路径与学理路径加以明确。

　　援引规范的具体适用

　　刑法第303条第2款与第3款分别规定:“开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”“组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。”对于第3款中的“依照前款的规定处罚”如何适用,有观点认为,从条文表述的含义、逻辑和行为实质危害的角度来看,应仅适用开设赌场罪的第一档法定刑。有观点认为,首先,根据文理解释,“依照前款的规定处罚”包括开设赌场罪中的两个量刑档次,这符合援引规范可能具有的含义,并不违背罪刑法定原则。其次,对“依照前款的规定处罚”作限缩解释并不符合组织参与国(境)外赌博罪的规范保护目的。就本罪而言,其立法目的在于对组织跨境赌博行为予以严厉惩治,遏制我国公民参与境外赌博现象。故而,应当根据组织跨境赌博罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小,结合开设赌场罪中的两档法定刑,依法判处适当的刑罚,这也是罪责刑相适应原则的题中应有之义。再次,援引规范作为一项立法技术,其不仅具有概括性与简洁性,还具有还原性的特征。其还原性表现为援引规范的全部还原,而非部分还原。比如,刑法第125条第1款与第2款分别规定:“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,依照前款的规定处罚。”根据援引规范的还原性,该第2款的完整表述应为:“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”目前,司法实践中正是依据还原性处理非法制造、买卖、运输、储存有毒害性等物质犯罪行为的量刑问题。综上所述,援引规范对所援引的处罚规定应为全部援引,而非部分援引。也有观点认为,若根据援引规范的还原性,刑法第303条第3款的完整表述应为:“组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”那么,这就出现了在同一款中“其他严重情节”与“情节严重”用语同一,但分别属于不同量刑档次的失范现象。因为,按照我国刑法的立法例,“数额巨大或者有其他严重情节的”法定刑升格档次应为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”。据此,本罪的完整表达应为:“组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”这表面上涉及援引规范还原过程中的用语转化问题,实际上涉及“情节严重”或“其他严重情节”的语义范围问题。

　　对此,笔者认为,情节严重(其他严重情节)可以包容情节特别严重(其他特别严重情节),但应以条文存在援引规范或者配置无期徒刑为最高刑的情形为限。例如,上文提及的利用未公开信息交易罪,虽然该罪并未明确规定“情节特别严重”的情形,由于该罪存在援引规范,“情节特别严重”实际上包含在“情节严重”的语义范围内。这也为该罪援引“情节特别严重”的法定刑档次提供了依据。再如,集资诈骗罪中的法定刑设置,虽然刑法修正案(十一)删除了该罪中第三档“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的处罚规定,但是将第二档“数额巨大或者有其他严重情节”的处罚调整为“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”。可见,立法为了从严惩处集资诈骗犯罪,实际上提高了本罪刑罚的严厉程度。故而,对实践中出现的集资诈骗犯罪“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的情形,应当适用该罪中的第二档法定刑。换言之,刑法修订后,该罪中“数额巨大或者有其他严重情节”其实包含了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的情形,但以该档次配置了无期徒刑为最高刑的情形为限。

　　综上,在组织参与国(境)外赌博罪中,由于该罪存在援引规范,故该罪中的“数额巨大或者有其他严重情节”实际上包含了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”这一加重处罚情形,而“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”恰好能为开设赌场罪中第二档“情节严重”的语义范围所涵摄,从而能够解决援引规范还原过程中的用语转化问题。

　　(作者孔忠愿 单位:华东政法大学)