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上市公司高管如何远离违法犯罪

2018-08-08 09:21来源:法制日报——法制网

  制图/高岳

  近日,由法制日报社《法人》杂志与深圳大学法学院、深圳国际仲裁院、北京德和衡律师事务所联合举办的“中国首届上市公司法律合规创新论坛”在深圳召开。论坛发布了《2016—2017年度中国上市公司高管犯罪案例研究报告》。

  《报告》共搜集相关案件180例,包括306个被告人和被告单位,其中自然人被告人286人,单位被告20个。

  上市公司作为国民经济的脊柱,是当前及未来创新与发展的主要力量。在全面依法治国深入推进的背景下,公司治理能力、合规管理能力、风险防控能力等已成为与上市公司核心竞争力休戚与共的因素。

  《法制日报》副总编辑李群在“中国首届上市公司法律合规创新论坛”上说,上市公司作为国家经济最具影响力的企业群体,是当前及未来创新与发展的主要力量,上市公司提高法律风险防范意识,强化合规管理,提高运用法律实现价值创造的能力,至关重要。

  上市公司高管犯罪,往往牵涉众多投资人利益,亦可能对资本市场健康良性发展秩序带来负面影响。因此,研究上市公司高管犯罪,分析其成因,剖析遏制之道,显得异常重要。

  上市公司高管犯罪现状堪忧

  “人在江湖走,哪能不挨刀。”北京德和衡律师事务所主任蒋琪认为,这里的“刀”就是指法律风险,上市公司高管的法律风险亦是上市公司可能面临的法律风险之一。

  毫无疑问,完善上市公司治理,提高上市公司质量,是保障资本市场稳定健康发展的基础,也是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。市场经济发展离不开法治,上市公司规范经营更离不开法治。

  本次《报告》主要撰稿人、北京德和衡律师集团高级合伙人徐红亮律师认为,近年发生大量的上市公司高管犯罪案件,案件数量触目惊心、涉案资金数额巨大、社会影响大。上市公司高管涉案,直接影响上市公司的正常发展,甚至给上市公司带来致命打击,严重阻碍上市公司的做大、做强。

  在这一宏观社会背景下,深入研究上市公司及高管犯罪的案例,能够更加有效地做到防患于未然。同时,发现上市公司及高管犯罪的规律、特征,寻求上市公司治理的宏观之道,以促进上市公司的健康发展。

  同时,作为中国企业家的一部分,上市公司高管的合法权益应当受到法律保护,研究和探讨上市公司及高管犯罪的特征、规律亦具有极其重要的现实意义。

  信息披露违规依然是大问题

  信息披露是投资者了解上市公司、证券监管机构监管上市公司的主要途径,信息披露制度是各国证券法律制度的重要原则。在我国,上市公司受公司法和证券法的双重规制,法律对于上市公司有强制信息披露的要求。

  关于信息披露的违规,却是资本市场的老大难问题,许多上市公司高管关联交易等违法甚至犯罪行为未能提前完善披露,导致后果严重。

  华大基因董事会秘书兼总法律顾问徐茜认为,上市公司的信息披露应该真实、准确、完整、及时、公平。

  九州证券副总裁、合规总监韩开创则提出,上市公司的信息披露一旦做的不到位,如果被行政处罚的时候被认定达到一定程度,可能就会构成重大违法,甚至被强制退市。

  在实践中,上市公司对于相关应披露事项不披露,或者是推迟披露,大都因为相关事项可能导致对公司价值产生质疑,从而在资本层面体现出来。而这些事项被隐瞒越久,投资人利益和资本市场健康秩序越容易被践踏。

  “完整、及时、准确的信息披露,是证券市场健康运行的基础,也是投资者权益的基本保障。”证券法专家赵春雨在接受《法人》记者采访时说,上市公司信息披露的违规,违反诚实信用原则,对社会公众极度不负责任,严重影响资本市场的形象和投资者的信心。

  这一现象屡禁不止,与信息披露制度不够健全和违规处罚力度不够密切相关,赵春雨建议,可以从几个方面加以完善:第一,建立上市公司诚信档案,对失信上市公司及高管限制部分项目准入和权利行使;第二,降低信息披露门槛,扩大临时披露的事由范围,避免钻文义空子选择性披露或者延时披露;第三,加大行政和刑事处罚力度,对违规披露行为予以警示;第四,加大对股东民事维权诉讼的支持力度,提高违规披露成本。

  有专家建议,应加强和细化对证券民事责任方面的规定,建立和完善股东集团诉讼和股东衍生诉讼机制,明确不同违规行为所适用的司法程序,形成一个适宜的、畅通的上市公司信息披露法律责任的追究和惩戒机制,建议立法机关修改有关法律,适当区分证监会追究责任的形式,在行政处罚之外,再赋予证监会起诉违规行为人,追究其民事责任的权力。

  在实践中,证券监管部门还应大力加强信息披露的监管力度与从严执法,如加强对实质性审核的强调。上市公司监管的重心也转向信息披露的事后责任追究,并把监管重点放在提高上市公司信息披露真实性上,加强实质性审核的力度,建立多项制度,打击上市公司披露不真实、业绩虚假行为,并进行严肃查处。

  上市公司高管自律路漫漫

  本次《报告》涉及的180个案例中,自然人实施的占了102例。可见,人的个人意志往往在上市公司高管犯罪现象中起了相当大的作用。若上市公司能做到合法合规,完善自律,那么上市公司高管犯罪的态势势必得到遏制。

  在一法网CEO陶光辉看来,随着法律法规逐渐完善,在立法、执法、司法都日趋严厉的情况下,如何让企业赚到的钱更安全?锁住企业高管的资产、财产,就是对合规进行管理。基于此,会产生相应的法律服务。

  “我们总是不可避免会产生纠纷,对纠纷的处理、对违法犯罪的规避,就是律师可以提供的法律服务。”陶光辉说,在上市公司经营过程中,防范企业管理风险及交易风险、投资并购、知识产权,甚至是公司设立、IPO等工作,都需要专业法律服务人士的介入。

  北京德和衡律师事务所公司与并购团队合伙人赵颖说,外界对不久前的“万宝之争”很熟悉,但可能不熟悉的是,在2016年1年时间里,沪深两市发生了1768次权益变动披露事件,而这1768次中,有165家上市公司变更了实际控股人和控股股东。

  “这说明在跌宕起伏的证券市场,股权控制人的争夺,是证券市场刀光剑影的体现。”赵颖说,上市公司应高度关注控制权管理与法律风险防范,以满足大股东和实际控制人在管理公司过程中对公司的控制权和影响力的持久性。

  “关联交易和同业竞争,一直是上市公司治理的重灾区。”徐茜说,关联交易行为涉及关联公司、关联自然人,有时候进行的非常隐秘。而关联交易行为也是经常受到处罚的上市公司违法行为之一。关联交易有一些处理方式:首先是需要程序合法;其次是定价要公平;第三是内容真实准确;第四是不能影响对上市公司独立性与盈利的影响;第五是募投项目的实施不会增大金额。

  “除此之外,上市公司还有一个合规重灾区,就是股票交易。”徐茜说,有三类股票交易的时间特别敏感,一类是敏感期买卖,一类是短线交易,第三就是内幕交易。在很多敏感时期或窗口时期,比如在定期报告公告前的30日,业绩预告、业绩快报公告前的10日以及重大事件决策的两个交易日之内,特定人群不能交易公司股票,包括董事、监事、高管、控股股东、实际控制人等。而内幕交易的性质更加严重,公司内幕知情人不能泄露信息或在这个时间建议其他人买卖公司的股票,程度严重的可构成犯罪。

  “制度永远都不可能完美,永远都有瑕疵,也不排除公司可能有人会利用制度上的瑕疵进行违规的事项,在这个时候建立合规文化很重要。”徐茜认为,只有在健康土壤上成长的大树才是健康的大树,只有高管重视合规,公司才能赢在未来。

  处罚力度不足以震慑涉案者

  《报告》显示,2016年至2017年度上市公司高管因涉嫌犯罪被采取强制措施的达261人。但就有判罚的案例来看,缓刑占了39.86%,占比很高。获刑10年以上的上市公司高管则比较少。

  一个通常的说法是,上市公司高管犯罪危害极大,波及众多投资者,亦给证券市场带来严重破坏,但往往所受处罚并不重。无论是刑事判罚还是行政处罚金额,与其非法所得或者犯罪后果相比,并不严厉。

  有观点认为,若针对上市公司高管违法及犯罪的处罚不足以震慑涉案者,比如很多行政处罚的金额与不当得利相比可能九牛一毛,再比如目前证券违法刑事移送的比例并不高,那么对于上市公司高管犯罪的遏制力度便会大打折扣。

  “司法实践中,对故意杀人、抢劫、贩卖毒品等涉及生命安全的犯罪或者危害公共安全的犯罪处罚较重,对盗窃、诈骗类犯罪的处罚也较重,但对上市公司及高管在经济领域的犯罪,处罚多数不重,给人以犯罪的‘性价比’较高之感,行政处罚亦是如此。”证券法专家赵春雨说,一些案例虽然罚了、判了,但是法律效果和社会效果并未真正达到。

  赵春雨建议,要想惩罚与震慑并存,要推进以下几个方面:第一,提高罚款和罚金数额,彻底消除违法犯罪的“红利”;第二,加大监察力度,对徇私舞弊不移送刑事案件的证券监管机构和人员进行追责;第三,对未全额退赃和缴纳罚款、罚金的人员,进行消费限制,建立长效执行机制。

  有专家认为,目前针对上市公司高管违法及犯罪的处罚力度确实不够。由于我国证券市场是新兴市场,到目前为止还没有相对完善配套的证券法律体系,每当诉讼出现法律空白点,只能等最高人民法院出台专门司法解释明确操作规程。因此,司法介入的速度较慢,法律的执行力度不够,大多停留在经济惩罚上,缺乏足够震慑力。针对此种状况,上市公司应在内部加强权力制衡,外部大力推进约束机制建设,建立大股东问责制,追究相应的民事赔偿责任。此外,根据国内外对上市公司高管的监管经验,对上市公司的高管采取最有效和最现实的监管方法就是严刑峻法。

  行政刑事对接机制至关重要

  《报告》相关数据显示,今年信息披露类、操纵类及欺诈发行类的涉案行为呈下降趋势。这意味着市场逐步在规范,以往很低层次的资本市场犯罪的比例在下降。

  “资本市场的许多案件,都是中国证监会以及各地证监部门移送的案件,相对来讲专业性比较强,侦查机关特别是地方的侦查机关,在侦查能力上有限。”徐红亮说,从《报告》数据来看,近年来证监会每年都会移送一些线索到公安机关,这也是我国现在非常特殊的行政处罚和刑事案件的对接机制。

  “资本市场的犯罪问题专业性很强,那么证券监管机构及专业人员的合作就至关重要。”专家张星水说,证监机构在扎实做好案件调查工作的基础上,应积极与公安机关和司法部门保持密切联系,全力配合司法机关的工作要求。证券监管机构及专业人士,在涉资本市场案件的侦查阶段要充分配合侦查机关,给出建设性意见,对涉嫌犯罪的,坚决立案;不涉嫌犯罪的,可以适用行政处罚的,坚决给以处罚。而在审查起诉阶段,证券监管机构也应积极配合检察机关的审查起诉工作,解答专业问题。在法庭审判阶段,如果需要可以专家证人的身份出庭,给法庭出具专业意见。(《法人》记者 吕斌)

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