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从运钞车枪击案谈正当防卫与职务行为

2017-01-13 13:56 来源:光明网  我有话说
2017-01-13 13:56:43来源:光明网作者:责任编辑:陈畅

   作者:张志强  赵鹏

  前言10月27日中午,广东省东莞市长安镇,一名男子在马路上拿砖块追砸运钞车,随后遭押运员开枪射击致死。此事成为焦点事件,一是押运员开枪是否合法;二是造成砸车者死亡的结果是否过当,押运员应否承担刑事责任。

  一、问题的提出

  归纳各种观点,大致分三个阵营:

  1故意杀人说运钞车“擦蹭”过错在先,被害人讨要说法有理,虽然砸车行为有些过激,但不足以成为押运员开枪的理由,开枪者是故意杀人。

  2无责说运钞车不同于一般车辆,押运员依据法律规定负有特定任务,轻微交通事故可以事后解决,即使发生严重交通事故,也不得随意下车,应驶离事故地点一段距离后再报警或者请示上级处理。在面临被害人连续追砸运钞车暴力攻击的紧急情况下,押运员通过观察孔只开一枪(橡皮子弹)属正当防卫,无责。

  3防卫过当说被害人拿石头打砸运钞车属于不法侵害,是一种攻击行为,如果后果不严重是违反治安处罚法毁坏财物或者寻衅滋事,如果程度严重也可能涉嫌犯罪。综合判断还没有到需要立即开枪的程度,可以先开枪警告或打击非要害部位。

  根据事件的最新进展,11月4日,东莞警方通报:我市发生一起“运钞车押运员开枪打死一砸车男子”案件,...公安机关已对涉案押运员梁某某依法刑事拘留。但耐人寻味的是,警方并未公布押运员涉嫌什么罪名。为何不公布罪名,恐怕也是纠结以下几个问题:被害人的砸车行为是否属于不法侵害?押运员开枪的法律依据是什么?当时的情况是否紧迫到可以开枪的程度?是否符合正当防卫乃至特殊防卫的条件?是否属于防卫过当?押运员的主观心态到底是故意还是过失?

  以上观点及讨论,均是围绕正当防卫展开,但事实上,本案涉及刑法另一个非常重要的问题--职务行为。在刑法理论中,正当防卫与职务行为作为违法阻却事由,行为人均可不负刑事责任,同时,也都存在防卫过当或者职务行为过当(或不当)而成立犯罪的可能性,但二者之间存在明显区别。同一个案件,在正当防卫概念下讨论与在职务行为前提下讨论,结论可能完全不同。包括之前黑龙江的徐纯合事件、山西的王文军案件,网络上之所以形成观点、结论的严重对立,很大程度上都是因为混淆了正当防卫与职务行为的关系。

  二、一般正当防卫与特殊正当防卫法条链接刑法第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

  对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

  刑法第二十条规定了两种正当防卫:一般正当防卫(一款)与特殊正当防卫(三款)。一般正当防卫必须符合以下条件:(1)正当防卫以存在现实的不法侵害为前提。(2)不法侵害必须正在进行。(3)防卫意识。(4)必须针对不法侵害人本人进行防卫。(5)必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

  特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别:(1)特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为。(2)特殊防卫没有必要限度,因而不存在防卫过当;一般正当防卫具有必要限度,因而存在防卫过当。

  三、职务行为与正当防卫的区别除正当防卫和紧急避险外,刑法理论中还存在其他违法阻却事由,如法令行为、自救行为、行政许可、义务冲突等。其中,法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定,作为行使权利或者承担义务所实施的行为。职务行为即属于法令行为,人民警察执行职务的行为是法令行为中典型的职务行为。

  我国刑法并未对人民警察等执行职务的行为作出专门规定,唯一有章可循就是1983年“两高三部”《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》:遇有下列情形之一,人民警察必须采取正当防卫行为,使正在进行不法侵害行为人丧失侵害能力或者中止侵害行为:(1)...(7)。此外还规定:“人民警察采取的正当防卫行为,不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有危害的,应当负刑事责任,但是应当酌情减轻或者免除处罚。”由此可见,就刑法依据而言,在司法实践中,是把人民警察制止犯罪的行为视为正当防卫、把制止犯罪造成不应有损害视为防卫过当来处理的。

  随着社会生活的日益复杂和全面依法治国战略的实施,尤其是97刑法规定了特殊正当防卫的情况下,再继续沿用83年《规定》,把人民警察制止犯罪的职务行为作为正当防卫处理也引发了一些疑问。

  1.正当防卫不是法律义务,只是违法阻却事由。而职务行为是一种法律义务,如果不实施职务行为是失职行为。将警察制止犯罪的行为称为正当防卫,有可能导致其不履行制止犯罪的职责。

  2.防卫人对事前预见的不法侵害行为,能够进行正当防卫。但是,警察在事先知道有人会实施不法侵害行为的情况下,应当采取预防措施,而不是待他人实施不法侵害时再进行正当防卫。

  3.法律并不要求防卫人先实施警告行为,再实施由轻到重的防卫行为。但警察面对不法侵害时,应根据不法侵害的暴力和紧迫程度,先警告,再实施由轻到重的防卫行为,必须符合比例性要求。

  4.对公民实施正当防卫所采取的手段,(在不过当的前提下)法律不作任何限制。但对警察而言,并非面对任何违法犯罪,都可以适用警械与武器,必须符合必要性要求。

  5.防卫人对必要限度内的伤害结果并无救助义务,但警察职务行为造成违法犯罪人伤害的,必须及时抢救。

  可见,正当防卫与职务行为在适用条件、力度与强度、行为人事前事后义务等多方面存在明显区别。在正当防卫的概念下讨论警察的职务行为,既可能把一些过当的或者不当的职务行为按照正当防卫处理,也可能使一些不履行制止不法侵害义务的失职渎职行为正当化。

  正因为警察执行职务的行为无法完全套用刑法关于正当防卫的规定,《人民警察使用警械和武器条例》、《人民警察法》、《监狱法》等对警察使用武力做了更为详细和严格的规定,但这些部门法和条例的位阶低于刑法,法律冲突在所难免。这也是我们看一些涉警案件,控方总是引用条例指控警察执法不当,而辩方总是引用刑法关于正当防卫的规定做无罪辩护的根本原因。

  四、运钞车枪击案的法律分析

  具体到本案,押运员在特殊情况下被允许使用武力可以视为一种基于法令的职务行为,其依据是《中国人民银行货币押运安全管理规定》、《关于银行守库、押运人员在执行任务中使用武器的规定》、《专职守护押运人员枪支使用管理条例》等。但押运员并非警察,并不具有主动执法权,在特殊情况下被动使用武力、尤其是使用枪支时,应严格遵守法律的规定。

  就符合性而言,押运员开枪致砸车人死亡,择一的具备故意杀人罪、故意伤害(致死)罪、或者过失致人死亡罪的符合性要件。但本案在违法和有责层面存在诸多值得讨论的地方,限于媒体公布的案情过于简单,只能就各种可能性做一分析。

  在违法层面,如前文所述,无论是正当防卫还是职务行为,均可成为违法阻却事由。如果在正当防卫的前提下讨论,连续追砸运钞车的行为无疑是一种不法侵害,可以进行正当防卫,至于是否过当则是另外一个问题。如果在职务行为的前提下讨论,则需要结合一系列法律法规的具体内容,分析其是正当职务行为还是过当(或者不当)职务行为。如《关于银行守库、押运人员在执行任务中使用武器的规定》中关于什么情况下可以使用枪支条件的规定,以及《专职守护押运人员枪支使用管理条例》第五条关于限制使用枪支的规定。

  以下事实影响对职务行为正当性与必要性的认定:运钞车是否可以快速驶离,而不必缓慢行走使得被害人能够徒步追上。因为对押运人员而言,保护押运物品安全是第一要务,在现场状况不明的情况下,快速驶离是最优选择。该事实不仅对认定违法阻却事由有意义,也对认定责任有意义。

  在责任层面,如果认为押运员的行为属于防卫过当或者是职务行为过当,视其主观认识内容与程度不同,既可成立故意犯罪,也可成立过失犯罪。以下事实影响对其主观(包括期待可能性的有无及大小)的认定:(1)《中国人民银行货币押运安全管理规定》关于“运钞车必须按照事先确定的路线行驶,途中不准随意停车”,“不得中途随意下车或单人行动”的规定。(2)押运员对橡皮子弹的杀伤力有无认识,是否受过培训或者进行过橡皮子弹的射击训练。(3射击孔(观察孔)的大小、射击的角度。(4)上级指示。

  结语在讨论本案期间,山西太原王文军案一审宣判,这起历时近两年、开庭后几度延期的热点案件终于有了结果。值得注意的是,法院并没有支持检察院故意伤害罪的起诉,而是认定王文军构成过失致人死亡罪。并且,法院在判决书中重点论述了“王文军扭按被害人周秀云头部行为性质的认定”,该论述完全是在《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》的范围内展开。以上两点,再次印证了警察执法行为在刑法层面理论冲突与过当情况下主观罪过的复杂。

  事实上,不论是否承认职务行为有别于正当防卫,实践中办理涉警案件,都不可回避的要围绕警察执法行为的正当性、必要性与比例性展开分析与讨论,而不会单纯地仅仅在正当防卫概念下讨论,与其这样,作者认为,立法机关完全可以将警察等执行职务的行为作为法令行为合法化,无须适用正当防卫的规定。如此,才能为警察的执法行为在刑法中找到合理支撑,既能规范人民警察等公权力机关的执法行为,又能促使执法人员严格执法、主动执法、明白执法。消除各种理论与实务分歧,使警民关系更加良性互动。

   

[责任编辑:陈畅]

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