法治频道> 正文

约炮出疑案,司考容易实践难

2017-01-13 13:49 来源:光明网  我有话说
2017-01-13 13:49:11来源:光明网作者:责任编辑:陈畅

  作者:赵鹏

  一直以来我都希望找到一个案例,来说明司法实践与做司法考试做题有多大的差别。今天,我终于找到了一个集理论与实务、实体与证据于一体的好案例,更重要的是,它还那么富有趣味性和可读性,实在是难得。

  基本案情

  根据报道出来的信息,不添加任何主观判断的话,本案的基本案情应该是这样的:

  犯罪嫌疑人阿东是个帅哥,某日通过交友软件与被害人西施约了一炮。事毕,二人在公园散步。其间,阿东看到西施使用的手机是苹果6SP,遂对西施称:“我也打算换这个手机呢,但不知道好用不好用,我能否用我的苹果5和你的6SP交换使用一下,让我也体验体验6SP呢?”西施看着阿东帅气的脸,就同意了。于是,二人交换了手机,还把手机卡也换了,之后便继续散步。又走了一会儿,阿东借上厕所的机会尿遁了。西施久等后不见人发觉不对劲儿遂报警。阿东到案后称,因为手机有密码无法解开,遂于案发后以低价卖出,现无法归还手机,但愿意赔偿西施8000元人民币。西施接受并对阿东表示谅解。经查,涉案苹果6SP在案发当日价值人民币5500元,阿东的苹果5在案发当日价值人民币1500元。

  办案思路

  这是一个很小的案件,但定性和处理都没那么简单。不过可以确定的是,不管阿东的行为是否构成犯罪,这都是一个侵财类案件,被害人西施的财产损失是人民币5500元,阿东作为交换的价值人民币1500元的手机属于作案成本,不予折抵。因此他的涉案数额也应当以人民币5500元计算。

  如果站在承办人的角度,这个案件可能涉及的罪名是盗窃、诈骗、侵占,当然也可能不构成犯罪。分析过程比较复杂,我们一步步看。(btw,由于没有看到证据,以下分析可能会有想象的成分,我会事先说明。)

  手机交换后

  由谁来占有

  之所以先说这个问题,一是因为侵财类案件最重要的问题就是判断占有状态,这是区分盗窃、诈骗、侵占等罪名的关键;二是因为这个问题相对客观一些,比较容易。

  两个人交换手机后,被害人的苹果6SP究竟归谁占有,取决于二人交换手机的具体目的是什么,其实无外两种情况,但不同情况对案件的定性影响很大。 情况一:交换目的是让阿东在西施在场的情况下体验一下手机;情况二:交换的目的是让阿东使用这个手机相对较长的一段时间。如果是前一种情况,那么手机即使在阿东手上,但属于所有人监控下的使用,所有人并未处分财物,手机仍然由西施占有,此时阿东违背占有人意思使用平和的方式将手机转由自己占有,属于盗窃行为;如果是后一种情况,那么西施具有交付的意思,也有交付的行为,手机自交付到阿东手上那一刻,已经转由阿东占有,此时阿东的行为如何定性还要看其主观上非法占有意图产生于何时,这是下一步要判断的,容后再说。

  以上都是学理上的分析,下面要进入到实践中最麻烦的步骤,即判断事实。

  如果二人在案发时的对话仅仅就上面那么几句,我们能分析出二人交换手机的具体目的吗?我觉得未必。比如有人会认为,二人交换手机肯定是为了长时间让阿东使用以便体验,否则为什么二人不仅交换了手机,还换了手机卡呢。这种经验判断当然很有道理, 但持反对意见的人也可以这样说:“如果交换的目的是长期使用,那阿东犯得着尿遁么,吻别不是更好吗?况且交换手机卡并不是麻烦事,几十秒钟就搞定,而体验手机当然要使用自己的卡才能有更好的体验效果了,尤其是苹果手机,并不是所有的卡都能顺畅的在更高端的机子上使用(比如我的手机卡从苹果4换到苹果5的时候,就发现根本没信号。)”反对者这样说似乎也不是没有道理吧。

  可见,从现有的这么两句话,是判断不出俩人交换手机的具体目的的。那么怎么办呢?恐怕就得分别问问两个人:你们交换的时候,到底怎么想的,是交换一时,还是交换一段?

  然而这样并不一定能解决问题。因为问人的结果也无非两种:一是两个人的回答一致,二是回答不一致。如果一致,那则好办,说明两个人虽然只说了两句话,但具体内容心领神会或者心知肚明,我们就能进一步往下判断。但如果两个人回答不一致,比如说西施说:“当然我的意思只是交换一时,和他分开时我肯定会再换回来的。”但是阿东却说:“我的意思就是换一段时间使用,下次约炮时再换回来。”如果两个人是这样的说辞(或者相反),那就不好判断了对吧。 当然,有人可能会积极追求言辞证据的一致性(模拟法庭赛题异议时很多学生都要求出题人把言词证据统一,不要有矛盾),好了,刑讯逼供和暴力取证就是这样产生的。

  由此可知,在这样一个事实问题的判断上,我们很难通过证据达成完全确定的结论,最终可能还是要通过经验法则去判断,那就还会出现各方都有道理的局面。这就是司法实践中的难题。

  好了,这个问题到此为止,我们姑且认为手机在交换的时候已经转移占有(因为如果没有转移占有,阿东的行为就是盗窃,没有继续讨论的空间了),那么此时阿东的行为应当如何评价,这还需要看他的主观故意是何时产生的。

  手机交换时

  主观何心态

  阿东对这部苹果6SP肯定有非法占有的目的,但判断犯罪主观方面必须要遵循“行为与目的同在”的原则,这决定了我们必须清楚的认定阿东非法占有的目的产生于何时——若是阿东得到手机前,就产生了非法占有的目的,那么阿东以非法占有为目的,采用欺骗的手段实现了对西施手机的占有,其就属于诈骗行为,至于是否构成诈骗罪,则要看各地的入罪标准(北京是5000,广州是6000);若是阿东得到手机后才产生非法占有的目的,那么他在合法占有他人财物后采用逃跑并出卖的方式导致无法返还手机的行为,属于侵占行为,但如果是这样,则一方面由于5500元尚未达到侵占罪的入罪标准,另一方面由于侵占罪属于纯自诉罪名,检察机关无权起诉,所以只能做不起诉处理。

  以上仍是学理分析,下面进入实践中最麻烦的步骤:判断事实。

  阿东的非法占有目的在什么时候产生?恐怕基于上述事实很难得出结论——有人可能认为,从阿东的一系列行为看,他是有预谋的,应该是在看到西施手机那一刻开始,就想非法占有,于是先换用,再尿遁;但同时也肯定有人认为这样判断太武断,阿东或许在最初就是想换用一下,待真正换到手后起了二心,想着反正手机已经在我手上,卡都换了,干脆一走了之算了。这两种观点在经验上都有道理。

  既然基于现有事实无法判断,那怎么办呢?还是问人呗,确实,想知道主观上怎么想的,最直接的方法还是去问阿东本人。但是还是那个问题——口供是可能发生变化的。如果阿东一口咬定:“我就是在得到手机后才想要据为己有的”,那我们可以据此认定其行为系侵占,但因未达到追诉标准且不属于公诉罪名,直接作法定不起诉就是了。但如果阿东供述不稳定,一会儿说“我是在看到手机的时候就想非法占有”,一会儿又说“我是在得到手机后才想非法占有的”,又该如何取舍呢?或者即使阿东一直说的都是在看到手机时就产生了非法占有的念头,但在被指控犯有诈骗罪后(假设是在北京而非广州),又改口说是在得到手机后才产生的非法占有念头,并强调之前的有罪供述是在指供、诱供下做出的,公安也没有让他看笔录,那又该怎么办呢?调同步录音录像么?对不起这种小案子依法不需要同步录音录像。找警察出庭吗?警察肯定说没有指供诱供,你该相信谁呢?

  通过以上分析,这个案件无论认定什么都有可能存在风险。这就是司法实践的常态。

  案件处理

  据说,这个案件因为检察官认为阿东的行为属于诈骗行为,但不达到诈骗罪入罪标准,因此作了绝对不起诉处理。

  我觉得不起诉的确是一个最好的选择——不仅因为绝对不起诉确实有充分的依据,而且在于将案件了结于此,也不会再有证据变化的风险了。但本案的特点是被害人得到了赔偿,也不会对不起诉提出意见。如果被害人没有得到赔偿,并且对不起诉有很大意见,因为西施完全可以说:“阿东的行为就是盗窃啊,我现在手机被偷了,你们检察院还说他无罪给放了,天理何在!”然后开始闹访,四处告状。那检察官还要去息诉罢访,这也是个不小的任务。

  结论

  司法实践中一个很大的难点就是哪怕微小事实的差别也会对定性产生巨大影响,但事实的认定需要证据和经验,然而证据可能是假的或者可变的,经验是每个人都不同的。所以司法判断不仅需要对证据有严格的审查,还需要对经验有适当的运用,但即便如此,也很难保证得出的结论肯定是正确的。但是终身追责却是一定的。

[责任编辑:陈畅]

手机光明网

光明网版权所有

光明日报社概况 | 关于光明网 | 报网动态 | 联系我们 | 法律声明 | 光明员工 | 光明网邮箱 | 网站地图

光明网版权所有

立即打开